第一单元：国家治理现代化

(10：30——12：20)

 

　　主持人：孙笑侠(中国法学会法理学研究会副会长，复旦大学法学院院长、教授、博士生导师)

　　各位领导、专家，各位新老朋友，大家上午好。我们这个单元的主题是“国家治理现代化”。这是体现我们本届论坛最核心关健词的第一个单元，是体现十八大以来党和国家深化改革主要精神的一个主题，同时也是我国近年来发生的国家和社会迫切需要解决问题的集中表现。

　　这个单元我们邀请四位优秀论文的作者作为报告人。我把他们的情况简要介绍一下，首先第一位的是上海交通大学法学院的黄韬副教授，第二位的是中央财经大学法学院的郭维真老师，第三位是湖南省永州市零陵区人民法院的唐正旭法官，第四位是湖南省娄底市中级人民法院的曾茜法官。我们这四位评论人，大家都比较熟悉，我简要介绍下，首先是华东政法大学国际金融法学院院长罗培新教授，第二位是武汉大学《法学评论》主编秦前红教授，第三位是浙江大学特聘教授的葛洪义教授，插一句话，今天他是第一次以浙江大学光华法学院教授的名义出现，在此之前他在华南理工大学担任法学院院长。第四位评论人是最高人民法院环境资源审判庭副庭长林文学法官。那么根据会议的安排，每位报告人的发言时间是15分钟，每位评论人的评论时间是不超过10分钟，最后小节也是限制10分钟。下面有请第一位发言人黄韬教授。

 

1.中央与地方事权关系的法治化及其“陷阱”——从我国地方政府债务问题说起

　　□报告人：黄　韬(上海交通大学凯原法学院副教授、法学博士)

　　眼下日益突出的地方政府债务问题实际上折射出中国财政体制中的一个制度性缺陷，即中央与地方之间的事权关系尚未被纳入法治轨道。“地方无条件服从中央”被视为保证国家法律体系完整性和法律制度权威性的必要前提，这一思维惯性导致各级地方政府的财力与事权严重不对称。

　　防范地方债务危机，我们要做的不仅仅是确保地方政府可持续的债务偿付能力，更重要的是从制度建设层面认认真真地去提升中央与地方事权关系法治化程度，这才是一项“长期利好”的工作。

　　近年来，中国金融市场和公共财政领域的一个焦点议题就是地方政府的巨额负债及其潜在风险。尽管1994年由全国人民代表大会通过的《中华人民共和国预算法》第二十八条明确要求，“地方各级预算按照量入为出、收支平衡的原则编制，不列赤字”以及“除法律和国务院另有规定外，地方政府不得发行地方政府债券”，但是，各级地方政府(从省一级往下一直到乡镇一级)及其隶属部门和机构都纷纷突破了既有的法律约束，通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立各种名目的融资平台公司，作为对外负债的经济实体，为地方政府承担着投融资功能。

　　形成大规模地方债务的原因，涉及中国政治经济体制的诸多方面，不可回避的一个成因就是中国地方政府所掌握的资源不能满足其支出需要，即事权与财力不匹配。大致讲来，中央与地方的财力对比是55比45，而支出责任对比则是30比70，“中央政府请客，地方政府埋单”的情况非常普遍。

　　究其原因，从法律层面讲，中国在中央地方事权划分方面，首先，缺乏一个基本性的法律规范，其次，在一些具体法律层面也没有纵向维度上权力之间的清晰界定，在法律执行过程中也存在诸多被非法律因素消减的地带。

　　通过对中国中央与地方事权关系的系统性梳理可以发现，在我国，调整央地事权关系的系统性成文法律规则或者实际发挥作用的基础性法律规则几乎没有，更多地是通过一些不成文的、不稳定的政策来实现权力的划分，甚至有时以政策来改变法律规定。从基本公共服务、投资项目审批权限以及土地审批政策这三个代表性领域可见一斑。

　　首先看教育、卫生、就业服务等基本公共服务。1994年的财政体制改革之后，中央的可支配财力显著提升，但是，由于并没有同时对中央与地方的事权关系做出明确的规范和调整，地方在大量财力被上收的情况下还要承担同原来一样多、甚至更多的事权，为此背负了极大的财政支出责任。基本公共服务的事权还会逐级下放，以致最终把责任下放到乡镇一级。结果，在很长一段时间内，出现了在教育、卫生、社会保障等领域的公共服务“供给真空”状况。在2002年至2003年之间，随着执政理念不再只是强调“发展是硬道理”，而是更多突出“科学发展观”，出现了较为明显的克制分权的现象，中央政府把财政支出责任上收。

　　其次看投资项目的审批权限。这涉及事权关系中“支出责任”之外的“政治权力”一端。改革开放30余年，投资项目审批改革的总体方向是逐步向地方放权，即从全国计划一盘棋，朝着市场化、非集中化的方向发展。一个极具特殊性的领域是对“产能过剩”行业的控制。在某个特定时期，国务院一旦宣布某些行业是“过剩”行业，这些产业的审批权限就陡然收紧，地方政府原有的审批权力就会被剥夺，哪怕这些审批权力是有法律明确规定的。

　　此外，再来看土地审批政策。地方政府的土地审批权限变化表现出非常明显的周期性特征，与中央政府主导的宏观调控周期保持高度一致。例如，国务院办公厅2004年下发的《关于深入开展土地市场治理整顿严格土地管理的紧急通知》，要求暂停农用地转非农用地的审批，把所有的土地审批权限全部集中在国务院，这份文件其实改变了全国人大颁布的《土地管理法》中关于中央和地方各级政府间土地审批权限划分的规定。类似的情况也存在于开发区审批层面，比较有代表性的是1993年《国务院关于严格审批和认真清理各类开发区的通知》和2003年《国务院关于暂停审批各类开发区的通知》，这两份文件把所有关于开发区的审批权限都暂时集中到了国务院层面。

　　那么在我国，央地事权关系的调整，为何更多地是通过一些不成文的、不稳定的政策来实现权力的划分?

　　第一，计划体制的历史痕迹。改革开放之前，中国的政治和法律制度根本不允许分权观念的存在，中央和地方之间仅仅是行政的上下级隶属与被隶属关系。于是， 1994年分税制改革之后，中央在大幅度上收财力的同时却可以不对等地把责任逐级下放。这其实也就激励了地方政府突破既有的预算法律制度，通过种种方式举债融资。

　　第二，“中国特色”的宏观调控机制。中国的“宏观”调控在现实中更多地表现为“微观”调控，即政府通过直接干预企业的投资决策和经营行为来实现调控目标。这种“微观”调控其实就是事权重新分配的过程。比如，中央政府很多时候要借助土地政策实施调控，还会直接干预微观企业的投资决策，甚至会把公、检、法机关也作为宏观调控政策的实施部门(最具代表性的就是江苏“铁本事件”)。在这种背景下，地方政府事权就会被削弱，央地之间的矛盾就会比较突出。

　　第三，地方官员之间的“GDP锦标赛”。改革开放30余年来，中央政府主要实施以GDP增长率为核心指标的政绩考核机制，促使地方政府官员在GDP竞赛中胜出。为此，地方政府会积极争取基础设施投资项目的审批权限，同时希望中央政府尽可能多地去承担教育、卫生等方面的财政支出。

　　第四，政治机制的原因。中央政府的政策最大化目标会在某一个时点上发生改变，例如，从以往格外强调“以经济建设为中心”，转而倡导“和谐社会”与“科学发展观”。面对层出不穷的社会矛盾，中央主动地去承担更多的支出责任。典型的例子是，从2007年开始，中央财政安排一定数额的专项资金，专门用于补助因诉讼收费制度改革给地方法院带来的经费困难，还帮助地方建立法院经费保障的长效机制，这种做法改变了以往地方法院经费全部来自地方财政的状况。

　　显然，在我国，央地事权关系格局还存在着较大的“法治缺口”，这会带来一系列的体制性问题。

　　首先，中央与地方事权的分配不是基于法律规定的分权模式，而是基于非法治化的行政性放权和授权机制。在法律层面的表现就是：既没有关于中央和地方事权分配的基本法，单行法中对于地方的授权也可能被中央的一纸“政令”收回。在这个过程中，主动权一直掌握在中央手里，地方政府处于被动接受的位置(尽管也有讨价还价)。在没有法律的稳定性以及可预见性保障的情况下，基于一时一地政策的事权关系调整带来的只能是不确定性和社会风险。

　　其次，中国法律尚未对地方性公共物品和全国性公共物品做出严格的区别，这也是导致中央地权限划分不清的一个重要原因。中央会下放一些支出型事权，要求地方为中央的政策推行埋单，或者把一些中央事权模糊为混合型事权;地方政府则相应地希望将有支出责任的事权尽可能上交，把包含了审批权力的事权尽可能留在地方。

　　最后，财政转移支付的法治化程度较低。目前，中国的财政转移支付很大一部分是通过财政专项资金来实现的，存在着法律制约薄弱，稳定性和可预见性欠缺以及高信息成本的问题。转移支付的审批权力集中在中央部委，较之地方政府，获取信息的成本会高出很多，对特定地方居民的偏好了解可能会失真。

　　本质上讲，中央和地方的事权分配关系是一个依宪执政的问题，就是如何在宪法层面划分清楚中央与地方的权力和责任边界。

　　基于中国现有的法律规则(包括《宪法》、《立法法》等)，相对于地方，中央(全国人大和国务院)的权力边界几乎没有任何限制的，可以在任何领域内立法，随意地把权力上收或者责任下放，在违宪审查机制缺位的情况下，即便《宪法》都不能对其形成有效约束。

　　其实，中华人民共和国的第一部宪法性文件《中国人民政治协商会议共同纲领》即曾规定，“中央人民政府与地方人民政府间职权的划分，应按照各项事务的性质，由中央人民政府委员会以法令加以规定，使之既利于国家统一，又利于因地制宜。”

　　因此，首先有必要在健全和完善法律制度上做文章，把央地之间的事权分配纳入法治化轨道，逐步引导事权划分的法律化和去行政化。在无法对《宪法》作实质性修改的条件下，不妨积极推动制定一部《地方自治法》，明确界定全国性公共物品、地方性公共物品以及混合性公共物品的划分标准，厘清中央与地方的权责边界。

　　在此基础上，为了实现地方政府财力与事权的匹配，还需要一个制度化的财政转移支付机制。即便是在联邦制国家，比如美国，州和地方政府也有三分之一的收入来自联邦财政的转移支付，美国的《国会预算法案》、《平衡预算法案》规定了财政转移支付的负责机构、拨款标准、分配办法等基本内容，《联邦政府对州和地方政府的财政资助法案》则对财政转移支付从形式到内容上都做出了具体而明确的要求。然而，这样的一种法律机制目前在中国却是严重欠缺的，因此，在财政转移支付问题上，地方与中央之间的博弈关系不是基于法律，而是“跑部钱进”。

　　为了保证整个法律制度的有效实施，还需要辅之以相关配套措施，比如改变地方政府官员的政绩考核模式，不能把GDP增长率作为惟一的指标，必要时可以引入经济稳定状况等一些其他的指标。此外，行政层级的简化也是保证法律制度有效实施的途径，这可以减少目前层级越低的政府承担越多的公共支出责任却没有足够财力保障的情况。还有一点就是要强化预算和财政支出的外部监督(人大的监督以及市场的监督)。

　　相关时在宏观层面，我们还需要一个良好的制度环境，具体来说就是要在提升央地事权关系法治化程度的同时，解决地方政府的预算软约束问题，避免出现地方财政行为失控的消极后果。目前，控制地方政府财政行为的主要方式是依靠上级的行政性约束，既然未来的制度演化目标是弱化中央与地方之间的行政隶属与被隶属关系，那么就必须建立起一种基于法律的而非行政的，以辖区居民和地方债务的债权人为主导的而非上级主导的约束地方政府行为的机制，比如，辖区居民对地方政府的约束，地方债务的债权人通过金融市场对地方政府的举债融资行为施加约束，让市场给地方政府的信用打分。因此，我们在提出保障地方事权独立性的时候，一定要意识到这种独立性其实是要强调两个结果：一方面是调动地方履行公共职能的积极性，另一方面是强调地方政府责任的独立性，那就意味着要减少或者消除中央政府对于地方政府所承担债务的隐性担保，通过降低道德风险来强化地方的自我约束。

　　总之，需要强调的是：中央与地方事权关系法治化的实现不仅仅是立一部法律这么简单，而是需要借助系统性的外部制度环境支持。

 

　　□评论人：罗培新(中国法学会证券法学研究会副会长，华东政法大学科研处处长、国际金融法律学院院长、教授、博士生导师)

　　非常感谢会议主办方的邀请。我理解，中国法学青年论坛具有双重意义：其一是学术交流、观点碰撞;其二则是推出一批学术新人，所以作为评议者我有责任把黄韬副教授的学术背景向大家做个汇报，他具有以下几个特点。(1)多学科的背景;他毕业于复旦大学，获得金融学方面的学士学位，后来在北大完成了硕士与博士学位;2010年7月起任教于上海交通大学凯原法学院，2012年12月破格晋升副教授。(2)良好的家庭学术环境;本人所在的华政国际金融法律学院与上海交大的凯原法学院有三对夫妇双方分别在一家单位任教，都被称为学术的神雕侠侣，黄韬博士的太太陈儒丹博士在我们学院，是我们学校目前唯一的全国百篇优博论文的获得者，以后也不会再有，因为今后不评奖了。所以在提到他们时我们经常说只羡鸳鸯不羡仙。(3)开阔的研究路径：黄韬博士以金融法研究为业，但是不会拘泥于具体的技术细节，而是把严谨细密的研究视野与更为宽泛的议题结合起来，展现出了难得的与其年龄不相匹配的开阔研究视野。他的《经济全球化的法律博弈》、《公共政策法院-中国金融法制变迁的司法维度》、《“金融抑制”与中国金融法治的逻辑》，《金融法的世界地图》(译著)等一系列著述，显示了其扎实的研究功底和不俗的研究视野。刚才黄韬向大会报告的《中央与地方事权关系的法治化及其“陷阱”》也显示出一以贯之的风格。

　　在正式评价这篇论文之前，我先和大家分享两个背景：其一，大家知道，近日，国务院办公厅发文明确，地方政府对其举债的债务负有偿还责任，中央政府实行不救助原则。这一文件的背景是地方债呈不断膨胀的态势，有的说是6万亿，有的说如果包括或然债务，则达到了10万亿;虽然1994年通过的《预算法》规定，除法律和国务院另有规定外地方政府不得发行地方政府债券，但却未能阻止各地的融资冲动。近年来，地方债规模快速膨胀及其偿还压力已成为一项热议话题，而决策部门也尝试通过多种方式予以解决。今年5月，地方政府债券“自发自还”在10省区市试点，成为我国地方债发行的一大突破，然而地方政府举债由中央政府兜底的惯例却一直没有被实质性打破。如今“不救助原则”的提出，将倒逼地方政府在发债时秉持审慎的态度，彰显出了“谁举债谁负责”的市场化逻辑。需要指出的是，“不救助原则”的落实是有前提的，那就是地方政府要作为真正的发债主体直面市场。其二，正如刚才尊敬的沈国明老师提及，上海自贸区建设中最大的成就是负面清单，同时其建设过程中面临的最大的问题和困难是地方立法要来解决国家的事权。比如说金融监管、边防、检验检疫、海关等，这些方面的政策变革要由地方来完成非常困难，而这个困难在今天刚才黄韬副教授的演讲中体现得淋漓尽致。

　　概括而言，黄韬教授的论文想要表达的是，因为没有用法治的方式来界定中央和地方事权，导致地方的事权和其财力不相匹配，同时地方为了谋求其政绩和上升通道存在极大的动机来扩张其预算，这样导致地方债不断增长但却得不到约束。这篇论文着重强调既要重视提升央、地事权关系的法治化程度，又要充分意识到当下我国财政、金融法律制度环境的特殊禀性所带来的约束条件，进而探索相应的制度选择方向。通过法律制度的更新来把目前形形色色的地方政府隐性债务进行显性化的处理，让地方政府的负债情况充分地展现在金融市场的面前，由金融市场“自负盈亏”投资者的理性选择来决定地方政府获得融资的可能性。

　　本论文具有以下特点：第一，规范分析细密严谨。文章不仅梳理了我国《立法法》、《宪法》关于中央和地方事权划分的规则，而且比较研究了联邦制国家与单一制国家的相关规定，将包括德国、意大利、日本、哥伦比亚、菲律宾等国的宪法或者单行性组织法纳入了视野。在中央与地方事权划分这一问题上，既有的法律规则与先进国家相比(甚至是和与中国处于相同发展阶段的国家相比)还显得非常不成熟、不完备，法律制度呈现出一种“粗线条”的特点，规则的稳定性和可适用性较弱。第二，数据援引充分有力。为了说明地方政府的巨额负债及其潜在的风险，文章引用了中国银监会、审计署在不同阶段发布的数据，从而向我们动态地呈现了现状及发展趋势。第三，关键问题的挖掘相对到位。例如，文章提出，无论是在理论推导上，还是从现实的情况来观察，我国地方政府有天生地扩张债务规模的倾向。中央的经济发展目标需要激励地方去共同实现，而且在市场机制不健全的情形下，中央政府的宏观经济政策执行状况还必须依赖地方政府的配合;另一方面，地方政府的过度举债又使得中央政府承担了潜在的“兜底责任”。

　　文章的不足之处在于：

　　其一，对中央和地方事权法治化的动态发展的关注有欠全面。十八届三中全会首次以党的文件概括式地列举，国防、外交、国家安全、关系全国统一市场规则和管理等作为中央事权;中央和地方按照事权划分相应承担和分担支出责任。中央和地方按照事权划分相应承担和分担支出责任。三中全会要求，在明确事权基础上，中央可通过安排转移支付将部分事权支出责任委托地方承担。对于跨区域且对其他地区影响较大的公共服务，中央通过转移支付承担一部分地方事权支出责任。另外，以法治的形式明确中央和地方事权的，也不在少数。例如，《税收征收管理法》、《文物保护法》对于相关事项均有规定。还有为推进上海自贸区的建设，在自贸区停摆了数部法律。

　　其二，更加重要的，是我觉得他对法律的限度、局限性关注的有些不够。对于地方债问题，这篇文章给出的药方是，通过法律制度把目前形形色色的地方政府隐性债务进行显性化处理，让地方政府的负债情况充分地展现在金融市场的面前，由金融市场“自负盈亏”投资者的理性选择来决定地方政府获得融资的可能性。这个有点过于理想化，原因在于：第一，它忽视了法律发挥作用的禀赋条件。它似乎要表明的是，如果我们把好的法律移植过来，就相当于在一个地区建设了高速公路，修好了水渠一样，列车自然通行无阻，水流一定畅通无碍。但是事实上，俄罗斯和东欧的一些国家引进了英美法律，包括公司法和证券法等，也不见得他们的资本市场以及他们的经济发生了根本的好转。，原因在于，很多法律发挥作用的资源禀赋，包括产权保护的习惯意识、契约文明、司法有效性等都不成熟，所以这点存在法律原教旨主义的嫌疑，如果要戴帽子的话，第二，他也忽视了我们熟悉的资本市场信息传递的效率缺失。比如说，根据信息传递的效率，有弱势资本市场、半强势和强势的资本市场。换句话说，如果杭州市政府告诉老百姓我们负债多少多少亿，政府发债还是会有人买，因为大家都愿意相信咱们政府守土有责，是父母官，不会不管，如果真无法偿还，中央政府尽管说原则上不承担地方债，但是还会偿还，因为里面有很多考量。第三，最直接的疑问是，为什么这么多年来，如果这种方式如此简便易行，我们为什么没有采用，我觉得可能是法律过于刚性，相对于中央事权和地方事权的匹配灵活度不够，中央可能倾向于先集权，我先做我觉得该做的，再把一些权力慢慢下放，如果以法律方式界定事权同时分配相应的财权，可能会牺牲中央的威权和一定意义上影响其改革的进程。我对于文章的整体评价是好文章!方向是对的，但是对细节的把握可能有待于提炼，非常感谢黄韬教授、主持人。

 

2.授权立法的收敛与地方立法权的重塑——以税收立法权的重新分配作为国家治理改良的路径

　　□报告人：郭维真(中央财经大学法学院讲师、法学博士)

　　尊敬的各位领导，各位老师，非常荣幸有这个机会汇报个人的一点想法，我汇报的论文题目《授权立法的收敛与地方立法权的重塑——以税收立法权的重新分配作为国家治理改良的路径》，主要从以下四方面展开：

　　1 .主题的选择

　　之所以选择这个题目，不仅是因为十八届三中全会以来财政被提升到了国家治理层面的高度，更是因为这一实然本身就有着应然的基础。财产权是自由的守护者，围绕财产权不仅在私主体之间创设了权利义务，更重要的是在国家与私主体之间创设了权利义务。在诸多权利义务当中，税往往成为最具直接影响力的因素，国家与个人之间就税赋的直接对抗，往往埋伏着革命的风险，古今中外历史上的诸多革命其直接导火索便是税，只不过在西方，革命的成果之一便是将税的决定权分配给议会，从而引领了西方的政治文明。

　　转型时期的中国，在各项改革的推进中，究竟什么改革是最为迫切，什么改革必须是大刀阔斧，什么改革必须是循序渐进的，对于这些问题，学者们见仁见智。十年前，北京大学法学院的刘剑文教授就提出“税收法治：构建法治社会的突破口”，这一观点某种意义上与马歇尔口中的“征税的权力是事关毁灭的权力”，有异曲同工之处。十年后的今天，我们再来审视中国的财税改革，会发现这个突破口是一个“温和的、渐进的”全面深化改革的突破口。

　　在财税领域，纳税人税收话语权的有无和多寡可以说是衡量税收法治的重要因素。在代议制下，纳税人的税收话语权以议会民主的形式体现。在多级政府体制下，委托-代理链条过长，在民主和效率方面都存在缺失。民主的形式和实现途径有很多，这篇文章思考的问题就是，如何通过地方一定程度的税收自决权实现地方的民主，从而推进整个民主与法治的进程。

　　2.视角的选择

　　中央与地方的税收关系是中央与地方关系中的一环，考察我国对中央与地方关系的定位，宪法第三条“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”，表达出了单一制政体结构的基本特征，也为我国的中央集权奠定了宪法上的基础。

　　在这篇论文中，我希望通过比较立法权(包括税收立法权)、财政收入权(以税收收益权为主体)在中央与地方之间的配置状况，来探讨中央与地方的税收关系，而这里的税收关系，既包括立法权、也包括收益权;而立法权则是核心。在税收立法史上，有若干重要的时间节点，1954和1982年宪法、1994年分税制改革、2000年立法法等。然而无论是上述时间点有多重要，都是中国法制和税收法制发展历史阶段的一部分。因此在今天的报告中请大家和我一起回溯历史。

　　3.历史的回溯

　　3.1.以宪法为背景考察央地税收关系：税收立法权配置

　　(1)1954年宪法下，全国人大独享立法权，全国人大常委会制定的不是法律而是法令;1955年全国人大授权常委会制定单行法规。但1954-1975二十年中，全国人大立法寥寥。而税收领域中除农业税条例出自全国人大常委会，大部分出自国务院(政务院)。因此税收立法权的集中在全国人大只是形式上，实质仍是分散在行政分支。

　　而地方在中央统一征税条例外，对地方收入的调整权已经扩至减税、免税以及加税、调整税目和税率。即便对分成收入也有一定的减免和增加的权力。可以说税收立法权也分散到了地方的行政分支。

　　可以说税收立法权和收益权从人大手中分散到了行政分支，也包括地方行政分支。但财政上的集中依然(原因：财政收入的主体来自于企业利润而非税收，企业归属权更多由中央决定)。

　　(2)1982年宪法确立了我国法律体系的基本格局，严格明确了各层级法律位阶，呈现出的是立法权的科层制。然而税收立法权没有如此鲜明的科层安排。1977年《财政部关于税收管理体制的规定》将税收决定权上收至财政部，1981年基于经济特区的特殊性将税收立法权下放给省级政府，如，(广东、福建)两省对于(除了烟、酒、糖、手表)其他产品，某些行业或企业的减税、免税照顾，地方各种税收的减免、开征和停征，可以自行确定。1982年宪法之后，即便省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市获得地方性法规的制定权，在实践中的税收立法呈现出的则是两头收缩的局面：一方面是全国人大及其常委会的立法权收缩，另一方面是地方的立法权收缩。但是立法权的功能依然保持着完整性，部分主体的权力收缩，必然伴随着部分主体即国务院的权力扩张。

　　在税收收益分配方面，财税包干，无论是“划分收支，分级包干”还是“划分税种，核定收支，分级包干”，执行中的逐步调整，不仅表现出税收立法权和税收收益权分配的不匹配，更是税收执法权与立法权的悖离以及税收执法权不稳定性的产物。

　　税收立法权或是收益权分配方面的法律化的缺失，就其根源是税收的法律属性(权利义务对等性)被弱化，而政治属性(服从性、强制性)被强化。

　　3.2.对1994年税制改革及其背景的考察

　　1994年税制改革离不开以下背景：

　　人大制度的流弊。1954年宪法之前“议行合一”的描述，在客观上使得原本属于人大的权力为政府掌握，在税的事项上也是如此。即便随着集权于一身的中央人民政府委员会的消失，进入了形式上分权的年代。然而其集权色彩却随着建国后的一次又一次的运动被实质上的加强。可以说权力在中央的高度集中，和权力在最高权力机关的弱化，国务院的权力无疑地得到扩充。

　　全国人大通过对国务院授权，国务院基于改革试点的需要对地方政府的授权国务院授权地方政府，层层手段将立法机关弱势的局面复制到地方，自上而下地引发权力机关立法权能空缺。

　　除了对地方的授权，财政包干体制无形中提升了试点城市在财政分成上的议价能力，发展到一定程度又将成为中央(财力)的威胁。可以说地方财力的膨胀不基于制度化的税收，而是基于议价等非正式制度，淡化了合法性的色彩和法治化的要求 。

　　然而分税制改革并没有回应上述问题，只是在收回税权的同时，把土地的收益权给予了地方，却埋下了土地财政法治弱化的因。

　　3.3.立法法的孱弱

　　世纪之交立法法的制定对税收法定给予了明确，然而法律保留是明确的，效力却是孱弱的。既无法改变1984年1985年的授权立法格局下的税收行政法规独大，也无法借由行政法规的修订推进税收法律的制定，同时，国务院通过会议决定房产税的试点、营改增的试点、以及地方债的试点(从代发到自发自还)，即便是嗣后的修法补正(如预算法)都可以认为是一种以非常态的改革出现对法治状态的一种侵蚀。

　　而地方人大的消极税收立法同样沿袭了下来，无论是源于国务院(行政法规)的转授权，源于国务院(行政法规/常务会议)的直接授权，或是源于法律的直接授权。

　　可以说立法法并未在税收立法领域实现原本应有的功能。

　　4.反思与建议

　　在对历史进行梳理，我们发现立法或税收领域的修法本身并不能带来法治，形式上立法权对行政权的退让，其实质是对国民在权力体系及其运行中的权利的认识偏差。而国家治理优化的基础便是权利与权力关系在法治框架内良性运行，财产权领域中的权利与权力关系核心便是税收关系。

　　为什么强调税收法定?源自国民权利的国家权力被细化为立法、司法、行政即所谓的“三权分立”，其中立法权通过物化(代议)的形式，更使得授权更为明晰化，也使得立法权成为民意表征和自决的最突出代表，在根本上构成了一切现代民主的逻辑起点。而立法机关对立法权的享有和行使，就成为个人得以自我促进、自我保护的最重要的屏障。

　　为什么允许立法权的分割?同样是防止权力的过度集中和异化，只是这种分割既是必要的也是有所限制的。宪法之下的分割构成了其他机构的职权立法，法律之下的分割则构成了授权立法。而因授权对象的差异，授权立法实际上带来了两个维度上的差异——横向的授权，这种分割的实质是对个人话语权的限制;纵向的授权，下沉的权力更加贴近公民权利需求指向;由于两者在对个人权利影响上的差异，因此必须予以界分。

　　对于根深蒂固的税收行政授权立法的限制早已达成共识。而对于重塑地方人大的税收立法权，文章认为，

　　第一，从地方财政的相对独立性角度考虑。地方财力构成来自税收、税收以外收入、以及转移支付;税收法定，并且其收入的增长受制于经济发展;一般性财政转移支付规模取决于地方标准财政收支差额;二者的增长空间有限。因此一旦地方的支出压力过大，必然引发对其他收入的需求膨胀。因此对于不具流动性的税源，地方对此税源产生的利益具有独立的请求权也毋庸置疑。

　　第二，从地方居民的权利保障角度考虑，国务院对地方政府的授权一则不能有效缓解其财政压力，二则将合法性的质疑从中央复制到了地方。而地方人大立法权的行使，实质代表了地方性事务上个人的话语权。

　　第三，从国家治理多元化角度考虑，全能性的国家消亡的过程，也是内部多元化的协调与重构，地方治理也是国家治理中的一部分，只要个人自我决定的范围与决定内容覆盖的范围基本持平，只要不产生各种外部性，不产生对国家这一共同体法治的侵蚀，那么对这种地方治理，就应当在法律上予以确认。

 

　　□评论人：秦前红(中国法学会宪法学研究会副会长，武汉大学法学院教授、博士生导师，《法学评论》主编)

　　谢谢主持人，谢谢组委会，我也按照罗教授的评点方式进行点评，一个是推介，总的来说我看了郭维真博士的文章，我听了她今天的演讲，我得出了一个结论，这个小女子不简单，很有气场很有力量，她的不简单来与几个方面，第一是学术背景很好，是北大毕业的，其次，她的导师很厉害，师从我们财税法的大家，曾经做过我同事的刘剑文教授，他在财税法方面是有一个长期一以贯之的研究，发表过很多有力度的文章。第三，刚才看她口才很好，其实她今天的演讲弥补了她文章中的很多缺陷，以至于我对即将要做的点评产生了动摇，因为我的点评基于他的文本。我们知道所谓税收他是有一个传统的，中国老祖宗说的税收和今天说的税收不一样的，我们今天说的税收是构成现代民主国家的起点，英国光荣革命时期资产阶级曾经喊出了“不出代议士不纳税”的口号。中国古代说税收时面临的是普天之下莫非王土、率土之滨莫非王臣这样一种政治状况，那时说税收其实就是指你用到的东西要给财产代价，比如说耕种皇帝的土地就要交租子。现在的税收是我有财产、自由，我有其他视为珍贵的东西，但是我觉得不可靠，我需要找人保护我，这个最大保护者是国家，你保护我我当然提供代价。国家的这个代价就是作为国家物资支撑能力的财富获得方式，亦即我们所称的税收。因为税收，便打通了与民主的关联。你把我的钱要过去后，我要知道你是怎么拿走我的钱财的?如何分配、使用我的钱财，如何依据稳定的规则和正当的程序处理税收，这就产生了税收法治、税收民主、有限国家等观念。在这个问题上，我觉得郭维真博士的文章找了一个很好的切点，她的文章有很好问题意识。文章的结论包括刚才演讲观点都有许多很洞见性性的东西。但是我想，学者立场在于反思、批判和理性对话，尽管我不太懂，但我还是会冒昧与郭博士商榷一下。她的文章也有几个值得推敲的问题，首先是标题使用了“授权立法的收敛”这样的表述。我专门百度了一下。什么是收敛，第一个含义是减少你的放纵，第二个收拢、聚拢的意思，还有其他的意思我就不一一赘述了，但无论那种含义都指主体自身的某种行为约束。而当下授权立法的问题并非立法者自身的自我约束，而是需要有力的外部控制。因此，有很多其实更合适的话语选择，比如行政法学者和法学学者使用频度极高的一个词“规控”，它既有事实描述又有价值评判的一个很好词汇，规控比起收敛来书更精确更法言法语些。这不是我吹毛求疵，而是学术用语需要精准。第二，方法的问题。我们都知道她在文章里面重要的方法是历史比较的方法。用历史比较的方法往往会出现一个什么问题呢?那就是比较方法的力量和弱点。使用该方法会呈现其强大的一面，但是另外一个很常见的一面就是把不可以比较的东西拿来比较。郭博士讲地方立法时候我不知道她在什么语境上讲的，我们都知道如果从严格意义上说，地方立法1979年之后才有地方立法的。在79年之前，54宪法确立的是单一的立法体制，只有全国人大有立法资格，当时全国人大常委会都没有。大概过了三年左右左右年才给了全国人大常委会法令的制定权。75、78宪法也未涉及地方立法权问题。那么你在文章中讲地方立法的历史时，竟然从五十年代开始讲起，其依据是什么，是否是经得住推敲?关于你的研究结论问题，我觉得在你的历史分析中需要更精细化。中国关于国家所得之一的税收问题，完全有不同于西风东渐的国家的所得语境。西方国家自己是没有独立财源的，所有的都来自于纳税人的交税。而中国是有国有企业经营收入，国家有独立的国库，有土地基金收入方式，税收在很长时间里面都不构成国家主要收入方式。因此才有从54年到82年宪法里面，宪法并不从纳税人的权利来立宪，而是用公民有纳税的义务这样表达体例，直到现在还是这样表达。还有，我们只到93年左右，我们国有企业还交纳的不是税而是利润，当时经济学界和官方还在讨论“利改税”的问题，所以你从建国初期就开始讲税收，这样历史的梳理失之泛泛。你文中的现实观照部分我觉得还可以紧贴实践一些。比如说你所讨论的授权立法，不管是收敛还是规控都要有价值指引。单纯以事实而论，中国过去以行政主导税收的方式，曾经号称为中国经济成功的模式，是国家强大的关键性因素。故当你授权立法的收敛时，如果不指向价值选择，到底是保护人权或者是国家利益或者是其他什么东西，那讨论授权立法便没有实际意义。还有，我们当下的税收改革比如说把营业税改为增值税，这个我认为是一撬动中地方关系瓶颈性的东西，它将未来中国地方经济发展模式产生深远影响。第三，在中国讨论中央地方关系，即便你广义的把立法权界定为税收规则的决定权，你必须要考虑是什么意义的央地关系?最关键是不能忽略执政党的地位与角色。中国中央地方的关系一定括执政党中央跟地方党组织关系，执政党中央跟地方各政府的关系，执政党的党组织政与同级政府的关系，等等。只有考虑到了这些关系，你才能够去抓住中国央地关系或者税收关系的要害问题。我承认赋予地方立法更多的税收问题调整权，有更多合理性。因为地方更贴近民众更能感知民众愿望，但是中国有一个问题，各地的经济发展水平不一样，税基和税源也不一样，因此税负的承受力也不一样。因此我们一方面给地方税收立法权，另一方面要考虑如何达成公共服务的统一，公民基本权利享有的统一。最后一点，在讨论说地方税收立法时，不能就事论事，一定要有系统性制度的设计。比如说司法审查、违宪审查制度。没有上述制度，地方立法就会成为固化地方利益的工具，就会为地方诸侯们的无所不为、为所欲为进行立法背书。

　　以上点评如有不当，请郭博士批评指正，也请在座各位同行批评指正。谢谢!

 

3.法院治理与司法绩效：理论与实证研究——以中部甲市10个基层法院为考察对象

　　□报告人：唐正旭(湖南省永州市零陵区人民法院审判委员会专职委员)

尊敬的各位领导、各位老师：

　　十分感谢组委会给了我这次机会，让我有机会汇报我的一点想法。我汇报的题目是《法院治理与司法绩效：理论与实证研究——以中部甲市10个基层法院为考察对象》，汇报以下三个方面的内容：

　　一、为什么选择这个题目

　　法院治理是法院管理者们一直没有停止追寻的问题，也是一直在法院内外争议比较大的问题。现实的情况是，法院治理没有固定的章法，往往随着领导人的变化而变化、随着法院领导人注意力的转移而转变，而治理法院影响着司法绩效，因此，研究法院治理问题对于当前国家治理体系现代化以及推动司法改革的进程均具有十分重要的现实意义。“理论是灰色的，实践之树常青”。本文选择这一选题，采取实证研究方法，对近年来法院治理的基本理念进行梳理，并以样本数据对其验证，试图为正在进行的司法改革建言献策。

　　二、文章的主要观点

　　本文共有四个部分，第一部分是当前法院治理制度设计的理论假设，主要从人员治理、经费保障、审判管理三个大的部分提出五个理论假设，即法官素质与司法绩效呈正相关、法官行政职级与司法绩效呈正相关、科学合理有效的激励机制与司法绩效呈正相关、充足的经费保障与司法绩效呈正相关、良好的审判管理与司法绩效呈正相关。第二部分主要用实践验证前述五个理论假设，揭秘真实的法院治理。首先收集了中部甲市下辖的10个基层法院辖区户籍人数、在编干警人数、干警的第一学历、院领导人数、院领导以及内设机构主要负责人行政职级进行了对照，对10个县区的经济发展情况进行了区分、近三年来年均结案数、人均业务经费、审判庭建设时间、法官月平均工资进行了对照，对10个基层法院从2011年到2013年审判绩效和民意调查情况排位进行了对照，对10个基层法院采取的激励机制进行了对照。接着，本文章以前述样本数据对五个理论假设进行了分析验证，结果表明，至少在文章所考察的10个基层法院，法官的第一学历对法院审判绩效、民调的排位影响并不明显，法官的行政职级解决得好的法院的审判绩效也未必就更理想，绩效和民调激励机制对法院治理的正相关影响体现得也不够明显，业务经费保障对司法绩效正相关关系也受到了质疑，审判管理对促进审判绩效并不总是正相关。与此同时，在法院系统内部形成了司法行政化加剧、职业荣誉感降低、定分止争功能弱化等三个方面的非预期后果。第三部分反思了当前法院治理出现事与愿违的根源，主要体现在三个方面：第一，法院系统将法官假设为经济人，而事实上，法官应当是公平正义的守护神，这种经济人假设与守护神角色存在冲突。第二，基于经济人假设，法院系统借鉴了企业管理模式治理法院，与司法运作模式存在冲突。第三，法院系统一些制度设计层面将法官定位为守护神，但在实践层面又无法跳出功利主义逻辑，从而导致一些治理方式在相互冲突中失效。第四部分就如何让法院治理制度与行动协调统一进行了一些探索，主要有五个方面的设想：第一，面对诉讼案件逐年增多的严峻形势，法院不应当总是想着扩编，而是应当走法官精英化的道路，如果按照发达地区人均办案200件的标准核定法官编制，那么，我国很多基层法院的法官数量不是少了，而是多了。第二，取消当前的科层化管理，推行扁平化运行，法官不但要取消科级、处级、厅级等行政职级，而且要取消法官十二个不同的等级，避免法官为法官等级所累。全国四级法院，相对应地区分为基层法官、中级法官、高级法官、大法官，所有法官均从基层法官做起。第三，当前法院找不到优秀人才，留不住优秀人才，其中一个重要的原因优秀法律人才进入法院难以实现自身的价值，为此，需要打幅度提高法官的待遇、完善法官评价与选拔机制、完善法官的职务保障。第四，当前过于严密的监督机制已经让法官感觉到自己跟一个强盗似的被堤防，与其增加监督成本，不如在选人问题上把好关，“疑人不用、用人不疑”，豁免不适当的审判责任，让法官放心大胆地行使裁判权。第五，当前的数字化考核、激励机制存在很多弊端，需要改进，让审判管理的动态数据分析作为警示法官的依据，而不作为激励法官工作的依据，避免司法工作围绕数据转，让法官专心追求公平正义这一社会价值目标。

　　三、文章的创新之处

　　本文的创新主要在两个方面：一方面是研究方法的创新。本文采取“假设—验证”模式这一经济学研究方法来研究法院治理问题，在法学研究中，具有一定的创新性。另一方面是对于如何治理法院提出了一些创新性的建议，比如提出“与其低端扩容，不如高位提质”，法院不能盲目扩充政法编制;提出法院扁平化运行的路径，既要废除法官行政职级，又要废除法官十二个等级评定;提出“与其视法官为强盗，不如选天使当法官”，从而淡化审判外的各种监督。

　　以上是我的汇报，不当之处，请批评指正，谢谢!

 

　　□评论人：葛洪义(中国法学会法理学研究会副会长，浙江大学光华法学院教授、博士生导师)

　　首先我要感谢组织方的对我的安排，使我们有机会向各位学习，刚才唐正旭法官的发言，第一就像领导干部做工作报告一样，有的时候时间不够，念特别快，其次，他的普通话很普通，所以听不懂，我几乎一句都没有听懂，但是我感觉他说的是对的。我提前也看了他后面的汇报的提纲，所以大致上我都通过这个了解了他说的内容。

　　我觉得他的文章，主要的优点是：观点明确，他想说什么，观点十分明确，然后，他的整个文章是紧扣着他的观点写的，比如他的基本观点是想说，目前对法院的治理需要想些新办法。过去采用的办法并不能提高法院的司法绩效，原因在哪儿?他通过对10个法院的调研来支撑自己的观点，所以，他观点明确，思路清楚，然后整个文章的结构和他想说的是一致的，从这些方面看，他是非常有写作经验的法官，这点给我留下非常深刻的印象，不过我也觉得文章有需要改进的地方。

　　首先，从标题说，法院治理和司法绩效，如果想说明两者之间的关系，那么你的文章应当首先要证明两者有关系。如果想说，两者以前就是有关系，那应当说明以前他们是如何有关系的。文章中现在提出了几个假设，但这确实是你个人的假设，依然没法说明两者之间有关系。因此，标题上两者关系还是模糊的。比如说，我一看到你的文章，司法绩效，再看一下内容，感觉可以用毛主席说过的话，似乎多、快、好、省，好像就是你说的司法绩效，但是法院治理是否真的是想解决多、快、好、省的问题?我们说，法院的话，法官是像计件工资每天完成多少量来判断工作绩效吗?所以说，我们对绩效的评价和法院治理两者之间他们的关系可能不像你说的天然存在，所以，你想讨论的问题，先把联系建立起来或许会好点。

　　其次，我觉得你整个讨论跟三中全会已经提出、四中全会也即将要谈的很多东西几乎没有联系，所以，这个问题上如果可以靠紧密点是否会好点?比如你说现在我们不是一般的增加法官人手来解决绩效问题，我估计这个观点在座的各位法官几乎都不会同意的，你作为从基层法院出来的同志，可能你们那的工作很轻松，一般许多地方的法官都是不会同意的，因为在案件量这么大的情况下，你说不要低端扩容，现在不是是否低端扩容的问题，这么多的案件办不了，像广东很多法院跑内地借法官处理案件，借的法官是否有经验都不管了，只要有法官资格就行，否则案件办不完。案件办不完，你不能说上级法院考核，案件办不完不要计算到考核中间去，因为什么，因为大量积压案件对老百姓也是不公平的，所以这个问题如何解决，我觉得看看中央怎么提的，中央说司法改革的四项改革任务，一个是责任制度，第二就是员额制，这个是压缩法官员额，同时要配备更多的辅助人员，我觉得这类东西和你的低端高端联系就不紧密了。现在我们国家是越能办案，组织上就越提拔你不让你办案，一个办案能手，组织上肯定你的办法就是让你当庭长，减少办案，让你当院长不办案。所以，我们应当让办案能手使劲办案，你说又不给他搞级别，那他们之间的差距、待遇如何解决?这个问题可能跟四中全会靠紧密点可能更好，可以把这个问题说得针对性更强。我觉得文章很好，提出我很多感兴趣的问题，但是我觉得还可以改进。

　　第三，就是逻辑问题，所讨论问题之间有无关联。比如法官的素质跟司法绩效、民意对法官工作的评价，它们似乎是风马牛不相及的。民意是什么?大多数情况下老百姓是看热闹的，哪儿热闹去哪儿，所以，我们看待这个东西还是要根据人民的意愿，所谓法律是人民意志的体现，不是一般的民意，因此，民意铺天盖地一来能否说就好?不能。所以，这里要看你如何处理。民意有了，绩效就高了?法官文化水平高了，司法绩效就应该高?似乎没关系。

　　第四，文字上有些概念需要处理，比如说，你谈到司法权是中央事权，这个要谨慎，因为我们国家是人民代表大会制度，是人民选举人民代表，人民代表选举法官，你把司法变成中央事权，这个是否可以说通，当然，在你文章中这个不是主要问题，我也知道很多领导干部都说司法权是中央事权，但是我希望可以谨慎。再比如，你说法院过去是经济人假设，我们什么时候假设法院是经济人了?但是人本身是否是经济人?这个问题，与法院过去搞创收不是一个事，是说人性是逐利的，如何利用和如何控制，因此，我希望概念可以再严谨点。

　　我注意到你喜欢用大量的调查研究来证明自己的观点，我最后提醒，调查研究确实有个方法问题，为何我国的调查研究，新闻联播所做的社会调查，人民群众总是当笑话看，就是因为我们的调查方法不对，所以我觉得这个调查的方法可以加强，效果会更好。

　　我说得不对的请多包涵。

 

4.来时的路与未来的方向：环境司法保护中法院“造法”的实证研究——以三省四市十六个典型案例及十七个规范性文件为例

　　□报告人：曾　茜(湖南省娄底市中级人民法院审判员)

尊敬的主持人，各位老师、前辈，各位同仁：

　　大家上午好!

　　非常荣幸也非常高兴能参加这次论坛，谢谢各位评委老师给予的鼓励和肯定，谢谢组委会的辛勤工作!

　　我的发言主要为分为三部分：第一部分汇报撰写论文的动机：为何写环保法?为何从法院“造法”的角度写环保法?第二部分介绍论文的主要内容;第三部分为结语，或者说是一些美好的愿景。如下具体汇报：

　　一、本文的撰写动机

　　(一)为何写环保法?

　　去年，在十面“霾”伏的调侃红遍网络时，笔者偶回老家，一直在童年回忆中占据重要位置的那条清可见底的小河，如今已是接近干涸、污浊不堪，笔者为此失落到彻夜难眠。难道我们真的只能在梦里追忆曾经的绿水青山?为何“还我碧水蓝天”的呼声持续多年，成效却并不明显?而法院及我们的法官，在人心所向的环境保护大潮中，做了些什么?还能做些什么?这些思索，是我撰写本文的引子。

　　(二)为何以法院“造法”为视角?

　　法官(院)“造法”具有正当性，因为司法需要直面社会生活中那些最活跃的因素，而法的稳定性(反面意义为滞后性)决定了立法不能跟上社会发展的节奏,无法对新诉求做出及时回应，然而“法官不能拒绝裁判”，无法可依时法院“造法”必然而且正当。有关法官(院)“造法”之所以会导致法定主义者的诟病甚至激烈的反对，很大程度上源于对法官(院)“造法”的误解。澄清相关误区是笔者撰写本文的动因。这里有两个概念需要明确：一是法官(院)“造法”并非争夺立法权。而是基于司法裁判的客观需要，行使“剩余立法权”，没有也不可能动摇立法机关的权威性地位。相反，培根所言的“谨慎比自信重要”是不少法官信奉的司法哲学，在开放性规则所隐含的对法官”造法“的邀请面前，法官的回应总是非常慎重。因为造法可能带来的恣意行使审判权的评价以及可能引发的各方压力，使得法官们在合理裁决与自身趋利避害之间，往往会选择后者。二是法官(院)“造法”并非脱离现行法的“创造”，而是以现行法为起点的法的“续造”。法官(院)只能在法律体系内的空白处“造法”，而不能在法律之外立法，法官“造法”事实上是对现行法应规定而未规定事项的补充，是现行法的延续。总之，在本来就具有保守性倾向的中国法官面前，与其担忧法官(院)”造法“侵占立法权的空间破坏法制的安定，还不如担忧法官持消极被动司法观导致民众形成“司法无能”的评价，进而损害司法的权威，阻碍法治的进程。在环境司法领域，因为案件的裁决结果往往涉及公共利益，法官(院)为维护公益而做的种种努力尤其需要获得肯定性的评价。

　　二、论文的主要内容

　　接下来，我将着重介绍论文的主要内容：从重重压力下环保司法中法院“造法”的动因谈起，实证展示“造法”成果，挖掘这些创新性成果的价值，最后以这些“造法”成果为基础，从完善制度的角度展望环境司法未来的方向。

　　(一)环境司法中法院“造法”的动因

　　1、回应现实的呼唤

　　在今年4月环境保护法修订之前，89版环境保护法因为与时代脱节而基本处于沉睡状态，而随着环保意识的增强，环境案件数量及类型呈现双增长局面。在长期无法可依的情形下，法院在司环境司法过程中进行创新性的探索成为必然。

　　2、满足发展的要求

　　我国经济在高速增长30年之后,我国目前的环境状况正处于走向倒U型拐点的关键时候，但拐点不会自行出现，在更多人开始将环境权利的实现寄托于法律的力量之时，司法部门必须完善自身的环境司法制度，满足民众的期待与发展的要求。本文作为考察