主旨演讲

(10：00——10：30)

　　主持人：林来梵(中国法学会宪法学研究会副会长，清华大学法学院教授、博士生导师，《清华法学》主编)

　　尊敬的各位领导、各位嘉宾、各位专家学者、青年朋友：大家上午好!我非常荣幸参加这个盛会。这个论坛可谓是群贤毕至，风云际会，我们清华法学杂志社有幸作为协办单位，我在此深表荣幸!并且借此机会向各位与会者，各位青年学者表示亲切问候!

　　这个论坛有个特色，就是专门安排两位在法学界非常资深的、深孚众望的学者来作主旨演讲。这次论坛我们有幸邀请了两位学术前辈，下面请允许我介绍一下：首先第一位是中国法学会行政法学研究会名誉会长、中国政法大学终身教授应松年老师;第二位是中国法学会法理学研究会副会长、上海市社科联党组书记、专职副主席沈国明老师。下面我们开始进入报告阶段。首先我们有请应松年教授做主旨演讲，请大家欢迎!

　　主旨演讲人1：应松年(中国法学会行政法学研究会名誉会长，中国政法大学终身教授、博士生导师)

　　今天我非常高兴有机会就国家治理现代化和行政诉讼，说点我个人的意见。我觉得国家治理现代化和行政诉讼两个议题合在一起讨论很有意义，国家治理现代化是党的十八届三中全会上提出来的新议题，关系到国家治理的体系和能力的建设。行政诉讼法正好是二十多年来第一次大修，国家治理现代化将会对行政诉讼法的修改产生什么样的影响，我觉得是非常值得讨论的问题。

　　从“管理”到“治理”。“管理”是指行政机关为了实现一定的目的对社会实行的管理，“治理”是指党委领导、政府负责、社会协调、公众参与、法制保障。“管理”和“治理”虽一字之差，区别还是很大的。管理的主体是行政机关，比较单一;治理的主体除了上面说的党委领导、政府负责等，后面还有社会协调、公众参与。包括中国的社会组织对其内部成员的自治、自律以及社会组织、公民参与国家社会事务的管理。这种性质也相似于行政机关的行政管理，因此叫做公共行政。目前，我国已经开始从行政管理向公共行政转变，其中的重要内容之一，就是行政主体由单一向多元转变，显然是有利于增加社会和国家的治理效果和能力。

　　治理主体的多元化，当然会影响到行政诉讼。1989年制订《行政诉讼法》的时候，当时的行政关系式按行政机关单一管理主体设计的。《行政诉讼法》中也规定了法律法规授权和行政机关委托两类不同的主体。那是因为实践中，由于某一项行政职能由主管行政机关单一完成有一定的困难或者其他原因，因此，只能由法律法规授权给其他行政机关或者组织。这是一种例外，而且仅仅局限于某一项行政职能。实践中，还有许多同样依靠单一的行政主体主管行政机关难以完成，而又没有法律法规授权给其他行政机关或者组织，这就只能用行政机关委托的办法来解决。法律上对这两者做了严格的区分，实践证明在理清行政主体方面是有效的。

　　在国家治理的前提下，行政主体由单一向多元转变，那么，是否应当将行政诉讼的主体也转变为多元呢?看来这个转变是必须的也是必然的。问题是，一是如何表达多元主体的治理行为?统称为行政行为或者像司法组织里提出的行使行政职权的行为?二是实践中根据我国目前社会组织的情况，包括基层自治组织、行业组织，中介组织等，形式繁多，功能不一，哪些可以行使自主治理行为?哪些还有相当的距离?如何界定划分?而如何使之早日健全?是否还需要以法律法规授权作为标准?或者规定其他必要的条件?这显然都是亟待研究和解决的。实际上行政诉讼的报告里面也写上了，但是我们还是可以仔细考虑下。

　　国家治理的现代化，正在使国家治理的目标进一步趋向以人为本，更加重视人的权利和民生问题、服务问题。这与保护公民权利不受行政侵权、行政侵害为主要目标的行政诉讼制度，正是在同一条战线，不过前者强调的是发展、保护，后者强调的是受侵害后的救济，没有救济就没有权利，这里行政诉讼是不可缺少的。

　　行政诉讼法在起草时专门讨论了受案范围问题，由于这一民告官制度刚刚建立，受案范围过宽可能难以承受，因此对行政行为是逐条进行讨论的，看哪些可以列入受案范围，先从行政行为的种类入手，一个一个的列出，到最后总结的时候呢，又以权利为准，属于侵害公民的人身、财产的都可以提起诉讼。两者列举。就行政行为的种类而言，没有被列举的就不能起诉，当然，列举规定是无法穷尽行为种类的，相当一部分侵权行为不能获得救济，就公民的权利而言，仅仅是人身权、财产权被侵害的时候才能提起诉讼。我们强调国家治理要重在发展和保护公民的权利，落到行政救济时却只有这么几条。法律规定跟治理的目标如何契合?当然公民在受到行政侵权时不可能全部靠行政诉讼来获得救济，问题在于，如果行政诉讼不能提供救济，那么这些受侵害的权利怎么办?通过什么制度可以获得救济，这个就是在考虑行政诉讼受案范围时必须研究清楚的。从理论上来说，国家治理中发生了侵害公民权利的情况除法律另有规定的情况外，应该全部可以进入行政诉讼，使一切被公权力侵害的权利都可以得到救济，没有救济就没有权利(德国法律上把这个称为保护公民权利的无漏洞原则)。这才体现了国家治理体系和治理能力现代化的要求，这个是一个需要认真讨论的问题。

　　国家治理的现代化同时还应当体现在治理的手段和方式上，应该注意由高权、刚性行政向柔性行政或者刚柔并济转变。高权、刚性是指行使权力的时候，经常用的是处罚、强制等手段;柔性行政则是通过合作、引导、教育、指导等手段来达到行政目标。比如说在经济上跟相对方协商一致，采用合同、购买服务等合作方式，这是国家治理手段转变的特点之一。这种转变在我国行政实践中正在实际发生着，这些治理行为上的特点也都应该在《行政诉讼法》中得到反映，应该说也正是《行政诉讼法》修改时的争论问题。

　　关于这个题目我个人想到这些，抛砖引玉，希望大家讨论。

　　主旨演讲人2：沈国明(中国法学会法理学研究会副会长，上海市社科联党组书记、专职副主席，教授、博士生导师)

　　谢谢组织者安排我在这儿做个发言。

　　国家治理现代化和治理能力以及治理水平的提高，在当下是很迫切的任务。国家治理体系是包括政治、经济、社会、文化、生态、政党等各个方面的治理，也包括基层、地方、区域、全球等很多层次的治理。国家治理体系同时又是由价值和行动两个方面组成的。国家治理这么重要，那么国家在治理过程中的角色也必然很重要，是最终治理者，要平衡好政府、市场、社会各个层次的关系，让三个层次的治理即政府治理、市场治理、社会治理都收到比较好的效果。如果各项治理要收到比较好的效果，这些治理必须符合法治的要求，都必须要法治化。

　　我们现在对政府治理法治化的要求是越来越高，为什么?很重要的是我们这个社会已经日益多元化，不同利益群体已经形成，贫富差距也客观存在，社会关系日趋丰富和复杂，影响经济、社会、文化的因素日益增多，有时显得不可控。比如说，国家非常希望控制住房产价格，发了那么多文件，结果没有达到预期。因为影响房价的因素非常多，很多因素不在我们掌控内，所以我说有时显得不可控。正因为影响经济社会发展的因素很多，需要平衡的社会关系和利益很多，这个时候作为治理的主角，处事必须公平公正，必须要有公信力，行为必须规范。行政权在面对复杂社会的时候，是最容易扩张的，在匆忙应对各种危机时，很可能忽略程序，所以对行政权加以适当控制是很需要的。

　　在规范和控制行政权这个方面，有利的条件和环境正在形成。哪些是有利条件?第一是市场在发展。三中全会提出发挥市场在资源配置中决定性作用，市场的作用在进一步显现出来，这是让政府归位的外部压力。当然并不是所有的领域都是市场起决定性作用，政府的作用还是非常重要的。在市场日益成熟的情况下，怎样管好政府权力就显得很重要了，政府既不能不作为，也不能乱作为。第二个有利条件，政府行为现在也在改革，中美双边协议中，我们可以看到，中国政府接受了负面清单管理模式，行政改革的步伐加快，法治政府建设空前受到重视，上海自贸试验区继开出第一版投资负面清单后，第二版清单也出炉了，以负面清单的方式确定行政权力边界的做法正在常态化，不少地方政府已经晒出了权力负面清单。我认为，上海自贸区提供的第一批可复制可推广的经验首推就是负面清单管理。现在上海自贸区办公区区域里明示“法无授权不可为，法无禁止即可为”，表明了接受负面清单管理模式之后，他们所采取的改革的态度。这样做的好处是让经济主体能量迸发，大大提高行政效率，减少乱作为，也改变了政府和相对人的关系，过去政府部门是朝南坐，现在服务意识势必加强，同时作为一个好的政府，监管职能必须加强，这样的改变会减少寻租现象的发生。第三个有利条件是行政诉讼法在修改，通过刚才江必新院长的书面讲话和应松年老师说的，我们可以相信，修改后的行政诉讼法会更加符合实际，更能回应现实问题。所以我说，现在加大对行政权加以规范和控制方面有比较好的条件和环境。

　　尽管如此，行政诉讼、行政复议高发的态势不会根本改变，因为有很多因素会导致行政可能越权。第一是城镇化建设的影响。城镇化建设过程中行政权力越权、乱作为的现象并不少见。城镇化是公民身份的改变，是涉及其生产方式、生活方式、户籍制度和财产制度改变的一个根本性变革。城镇化是政府主导的，被城镇化的社会成员与政府之间有时候意愿并不一致，这个时候行政权稍有不慎就会引发纠纷。地方政府设定的实现城镇化日程表，令不少部门在面对矛盾时非常焦虑，着急的心态可能导致用权不慎，引发官民冲突。农业税取消之后，农村的官民矛盾大为缓解，但是在城镇化中，官民矛盾还是突出的。第二个因素是现行财税制度的影响，1994年分税制改革后，很大一部分财权归中央，地方事权很多，但是财力不够，这样的情况下，就会有土地财政出现。土地财政难免搞动拆迁，也难免与农民、原住户产生矛盾。如果不依法处理，也会引发行政复议和行政诉讼。只要三中全会决定的财税制度改革没完成，农村集体土地所有权实现的问题还没解决，上述因素诱发的官民冲突还会延续。第三个因素，是民众的维权意识在增强。这是积极的因素，但是会导致行政诉讼量增加。以上海为例，过去的10年间，由5000多件上升到7000多件。其实，这近十年依法行政状况明显改善，而诉讼量却在上升，说明民众方面也在发生变化，敢于向政府叫板了。第四个因素是司法改革。司法改革总体上会使司法趋于公正，但是在行政诉讼方面可能带来两层变化，一个变化是司法机关不会再像以前那样袒护政府，现在行政诉讼中政府的败诉率在7%左右，估计今后政府的败诉率还会升高(行政复议纠错率在15%左右)。受此种变化鼓舞，民告官案件数量会上升。上海市人民政府刚公布的行政诉讼和行政复议件数都比同期上涨20%多。第五个是信访制度改革。这项改革会将一部分纠纷引导到司法机关来解决，行政诉讼量也会由此而增加。

　　形势与环境要求各级党政部门必须持续地进行政府治理，不能急功近利，设置考核指标一定要科学，尤其不要滥用“一票否决”的办法，这个制度短期内也许有效，但是放在一个长周期内考察，未必有效，有时效果可能是相反的。比如，因出现越级上访就实行一票否决，会迫使地方上用更多的投入遏制上访，而且很容易导致寻租的出现，国家信访局的工作人员也会因此成为寻租的对象。更大的危害是，不恰当运用“一票否决”的办法，会使得本来很好的纠错机制发生扭曲。另外，不要刻意压低行政诉讼中政府部门的败诉率。我曾到上海市政府法制办去了解过，那一年全市可诉的行政行为1.4亿多件，而行政诉讼案是5700件。1.4亿比5700，5700是个可以忽略不计的数字，也就是说，即使5700件政府全部败诉，也不能证明当地依法行政不好。所以一定要比较客观地看待政府败诉率的问题，不要刻意压低政府败诉率，从而扭曲行政诉讼这个很好的纠错机制。如果败诉，政府部门要吸取教训，要提高对于程序的认识。现在各级政府对于行政程序的认识不足，往往忽略程序问题。

　　当然，要让政府在法律框架内活动，不越权，不乱作为，外在的监督也是很重要的。现在，党的监督、人大监督、司法监督、舆论监督等都运用得不够，还有很大提升空间。如果这些力量一起配合，有助于推动法制政府建设，有助于实现国家治理体系建设和治理能力现代化的目标!

　　谢谢大家!

　　主持人：林来梵(中国法学会宪法学研究会副会长，清华大学法学院教授、博士生导师，《清华法学》主编)

　　感谢沈国明教授的精彩演讲!他也是以国家治理和行政诉讼为题的，不过同应松年老师不同的是，他是从法理学、法社会学的角度对国家治理以及行政诉讼中所可能面临的重大课题进行了深刻的分析。

　　以上是两位学术前辈的精彩演讲，其主题集中、观点鲜明，既展示了成熟的智慧，同时也包含了敏锐的洞见，可谓高屋建瓴、切中肯綮，为我们下面以青年学者为主体的论坛起到了充分铺垫、有效热身的效果。最后，让我们以热烈掌声对两位学术前辈的精彩演讲再次表示衷心的感谢!

　　这个单元到此结束。谢谢大家!