大家好!

　　非常高兴参加中国法学创新讲坛，首先谈一点感受，刚才陈书记和永流教授都谈到中国法学创新的问题，我觉得这好像是我们这一代人的使命，现在到了已经不得不提出来了的时候。我们这一代基本是改革开放以后进入大学，研究生、本科生，成长起来的，对这个问题有自己的看法。我把改革开放之后中国法学和西方法学的关系分为三个阶段，我们是亲历者，最有发言权的就是这一段。

　　第一阶段，改革开放初期，刚刚经历了文化大革命，过去毛主席、邓小平都曾经讲过这样的话，我们缺乏民主法制的传统。苏联30年代肃反，践踏了民主法制，这样的事情在西方国家不可能发生，邓小平讲文化革命也是这样。三中全会我们提出要加强社会主义民主与法制，和我们提出把重心放在经济建设上，是同时的。民主法制的模式是什么?从过去苏联的经验，从我们文革前中国的经验，很难找到这样的东西，所以这时自然而然向西方学习。这一段大量翻译和介绍了西方的著作，由于缺少自己的法律实践，无论立法还是案例，都大量引用西方的，这是那个阶段的特征，这是80年代的情况，直到90年代中期。

　　第二阶段，用中国法制建设的实践来证实或者证伪西方理论，也就是西方理论拿到中国，如果正确的话，当然能得到证实，如果不正确的话或者不适合中国国情的话自然就被证伪了，这个阶段出现了大量的用西方理论解释中国实践的论述，也出现了很多争论和困惑，大约在90年代。

　　第三阶段，大约在2000年以后这个时期，我们对这些问题开始有了更多的反思，尤其一些西方理论碰到中国实践的时候，有的时候根本解释不了问题，这个时候我们中国一些学者，包括法学界一些学者，开始有自觉的意识，创造中国的理论。拿什么东西到国际的法学界对话?在国内好说，我们接触西方法学较早，可以拿哈特、德沃金的，或者拿哈贝马斯的东西来说事，但是到国际上拿什么东西去对话呢?难道还是西方的理论?我们这一代人如果不做的话，或者不开始去想这样问题的话，是我们的失职。

　　我想郑永流教授提到的实践法律观就是这方面的一个尝试。一种理论之所以有价值，判断的标准无非是两个：

　　一是理论所面对的现实是否具有普遍性的，这当然是我们中国所面对的现实，但同时也是其他国家都面临的现实。一方面是规范，另一方面是事实。规范和事实之间又应该是怎么样一种关系，这是普遍性的，世界各个国家都遇到的问题，大量的问题都这样。规范制定的再好，由于规范的普遍性和个案的特殊性，由于规范的抽象性、静止性和社会关系的复杂性、变动性，有矛盾是必然的，怎么衔接起来，这是一个普遍性问题，哪个国家都会涉及到这个问题。

　　二是提出的这个问题在理论上，世界各国的法学家们是否都在关注。实施法律过程绝不像计算机执法那样设定大前提、小前提，把法律和事实输入，自然就出现一个结果，根本不是这么回事，那样太简单化了。这个理论大家都在关注，但理论的解释、理论的形态不同，大家都看到这个问题。

　　当然永流教授主要想从中国古典哲学、实践哲学当中找到答案，同时他有德国的背景，对德国的东西比较理解，实际上其他国家的理论面对的也都是这个问题，大家熟悉的哈特和德沃金的争论，就是规范与事实的关系，当规范不能完全涵盖事实时，怎么解决?这个问题怎么做，哈特谈到自由裁量问题，实际上自由裁量有大量的问题，我们中国面临也是自由裁量的问题，这是不可避免的，法律规定的再细腻，自由裁量都不可能避免。包括规范内的自由裁量问题，比如罚金从多少钱到多少钱，这是自由裁量;判刑从多少年到多少年，这也是自由裁量。还包括规范之间的自由裁量，用这个规范还是那个规范，这也是自由裁量，比如适用强奸罪还是嫖宿幼女罪。还包括规范之外或根据抽象原则的自由裁量，比如什么叫显失公平，郑教授提到的许许多多的问题，公序良俗怎么判断，社会公共利益怎么判断，都依赖于法官的自由裁量，这就是事实和规范之间，法律规范没有做出明确地规定时，如何处理的一种理论。

　　德沃金对这个问题又有一种不同的解释，他认为这并不是自由裁量，这是靠法律原则来办的。也就是说规则没有那么具体，在缺乏规则情况下，很多靠原则来办案。他提出不能把法律的概念只局限在规则上，还包括原则，实际他所谈的和哈特所讲的是一个问题，都在回答事实和规范之间出现某种空缺的状态，或矛盾状态时，怎么解决。

　　法社会学对这个问题也有自己的想法，比如美国威斯康星大学的麦考利提出，法学不应该只局限在法律的规定上，法庭最后判决并不是简单地适用法律的结果，除了法律之外，执法者的自由裁量，当事人之间的交易，都在起着重要的作用。各国不同的学者由于不同的学术背景，不同的法律传统，对这个问题完全可能作出了不同的理论解释。永流教授的理论是从中国实践哲学当中寻找根基，这种表述是很有启发性的。

　　这个问题对我们当前来讲很有迫切性。目前中国特色社会主义法律体系已经形成了，但这个体系相对来讲还不完善，在30多年时间里，我们走了西方国家用几百年走过的道路，很多东西很难做到面面俱到，“宜粗不宜细”，这种东西就更需要执法者发挥自己的积极性、主动性来填补空白，这种作用在中国会显得尤为突出。另外，我们国家相对来说有法官法律意识、法律文化的水准不是很高，可能这个问题会更明显。这是我的感受。

　　下面提点意见。

　　关于所谓规范和事实之间的紧张关系，永流教授主要是以制定法为中心来论述，实际上在判例法的国家更明显、更突出，这个问题在英美法系更能说明问题。在普通法系遵循先例，也就是遵循判例规范。他们是如何处理规范与事实的矛盾的?他们并不是把先例看作是一成不变的东西，而是采取很灵活的态度。什么叫做遵循先例，遵循先例的判决当中哪一部分，在普通法系国家先例分成两部分，一部分叫做决定的理由(所说的判例规范)，用约束力，另一部分就是所谓附带意见，无约束力，只用劝导力。但特别有趣的是，在决定的理由(判例规范)和附带意见之间，审理该案件的法官并没有说明哪个是属于决定的理由，哪个又属于附带意见，这个区分是由以后的法官引用这个先例的时候做出的，这一个属于决定理由，另一个属于附带意见。在实践过程中，往往你认为决定理由，再往下的法官推翻你的判决时，觉得那不是决定理由，而是附带意见。做出这样一种区分的目的，完全在于使判例规范不僵化，使它适用于原来的规范没有完全预料的新情况，但是又保持“遵循先例”或法治这一前提。郑永流教授讲的所谓实践法律观是解释这类问题的一个好的支撑点，对这个问题有比较清楚的解释。

　　郑永流教授讲的很多东西值得我们思考，就是未来的路该怎么走，是不是像以前有些人讲的，过去主张宜粗不宜细，现在应把法律搞得越来越细，法理和实施一一对号，应尽量减少以致消灭自由裁量的范围，同案同判，认为这样做就能解决事实和规范之间矛盾，我想这样看问题太简单了，太单一了，还得从多方面角度，各个方面都得抓，不能只看一点。

　　再有一个问题，郑永流教授讲到法是事实与规范之间的续造，把法这个概念提出来了，不同于法律或不同于规范，这就出现了法和法律两个概念，这是很有意思的事情，但这又是我们在法哲学上经常遇到的老问题，法和法律的基本问题，这是非常哲学化的问题，而且一些搞法哲学的人从自然法与实证法开始喜欢用这么一组概念，法和法律的区分。事实和规范相互之间的互动续造，这是法，而那个是法律，如果进入这么一个体系的话是否有点绕舌头，把简单的问题复杂化了。这个问题其实说得明明白白，法官判决的过程就是不断发挥法官的主动性、积极性，然后把事实和规范之间怎么作出衔接，特别是通过法律解释环节，把这个问题很好的和有说服力的连在一起，这就是技术。这个问题如果让大家都能够接受的话，就我个人来说，还是不要法和法律作出非常哲学化的一种区分，使我们能更好的理解。

　　谢谢大家!