各位下午好!

　　来到中国法学创新讲坛，在兴奋和高兴之余，更多是沉重，为什么是沉重呢?当然不是心情沉重，而是步伐沉重，因为“创新”两个字好说，但是做起来非常困难，尤其是在中国这样一个到处看到Made in China，已经变成世界的工厂，同时也是世界的市场的国度，但是很少中国的设计、中国的创造，与中国大国的地位相当不符。在座各位都肩负了创新的任务。这是我步履沉重的第一个原因。

　　第二个原因可能有一些历史的包袱。如PPT所示《礼记•大学》里的一句话，“苟日新、日日新、又日新”，这是商朝开国君王成汤刻在他的洗澡盆上的一句话，意义是每天要洗澡，保持清新，更重要的寓意是保持思想锐意进取。从商汤王开始已经3000多年了，有好事者从文字上考证概念的起源，据说“创新”两个字就是从“苟日新、日日新、又日新”这句话当中发源的，这九个字我以为作为我们中国法学创新讲坛的座右铭也未尝不可。背着这么沉重的三千多年的创新使命，但是现在我们没有多少创新，我们的步履当然显得格外沉重。尽管如此，还是想把我所谓的创新理论拿到这样一个讲坛上让大家再次检验一下。

　　刚才主持人也讲到，法学是一个应用性非常强的学科，这使我想起波普尔的一句话，在他逝世前三年，1991年在德国Bad Homburg做了一次报告，报告题目用了一句话，“一切生活都是解决问题”, 德文是Alles Leben ist Problemlösen。 法学是应用性学问，是实践性非常强的一门学科，一个哲学家说所有生活都是来解决问题的，法学更应该这样。今天的社会是一个风险社会，用中国的话语来讲，是一个问题社会。我们面临着许许多多的问题，尤其是法学，大到治国安邦，小到定纷止争，面对的都是问题。这样一个风险社会、问题社会的状态，首先可以用一个谜语的谜面来形容一下，看看是否贴切。因为很多问题我们没有明确的答案，谜面是这样的“一个不是男人的男人，看见又没看见，用一块不是石头的石头，打了又没有打中一只站在不是棍子的棍子上的不是鸟的鸟。”请允许我暂时不揭开谜底，我只想用这样一个谜面来说明，我们是面对一个没有多少现成答案的，就像这个谜面所说的，是这个又不是这个，像它又不像它的一个社会。

　　回到我们主题，因为我们通常把法律作为一个准绳，或作为准则，是否应该重写我们时代的法律观呢。带着这个问题，下面要讲六个部分的内容。

　　首先，法律观要回答什么?

　　似乎一下子跳到一个非常抽象的法学命题上，但是任何对法律观的回答，或者任何对什么是法律这样一个问题的回答，既是抽象的，同时更是具体的。这是由于我们对种种具体的问题没有一个明确的答案，才需要我们回溯到法学的层面来考量什么是我们应该坚守的法律。用专业术语来讲，什么是法律观?法律观要回答的问题为：什么是正确的法律，以及怎么认识和实现它。法学的应用性非常强，通过条文表现出来的无非就是公法和私法，我们面对的都是一些大大小小的案件，在大大小小的案件中，事实上都蕴含着要我们去回答什么是法律。

　　最近我看到一个案件，通过这个案件来说明一下为什么法律观是我们的生活，与我们执法、司法，夸张来说几乎天天连在一起的。在四川发生的一个案件，有一个农民在自己的家里承包地里挖出了阴沉木(又称乌木)，就产生了所有权的问题。按照《民法通则》和《物权法》，还有《矿产资源法》，似乎都不能回答乌木的归属问题。为什么?因为乌木是长期自然形成的，是特有树木经过自然演变而形成的，不属于矿藏，在矿藏里找不到乌木这个种类，《矿产资源法》对此不能作出解释。

　　种种观点似乎都没有很明确的法律依据，同时合理性似乎都受到一些质疑。类似乌木这样的案件比比皆是，因为中国是一个问题社会，或是一个大案要案的社会，我们这几年看惯了引起社会轰动的大案要案，从延安的黄碟案到庐州遗产继承案，一直到今天的乌木案，似乎都很难从法律迭出当中找到明确的答案，所以，法律观看作是一个貌似神秘、高深莫测的法哲学问题，实际上是我们生活，和司法执法是连在一起的。

　　为什么值得重新讨论?

　　让我们回溯一下，对前面举了一些例子，怎么从理论上进行总结?我觉得法律观是一个值得我们重新思考的问题。法律观产生于事实与规范之间的不对称，处在这样一种不对称状态的问题。这样一种不对称也可以从两个层面来进行分析：

　　一是从认识上来进行分析，认识上事实与规范的不对称。这又可以从更细微的两个层面进行考察：1.个案事实与规范不对称。刚才我讲的这些案件，更多的是属于个案事实，乌木案、黄碟案或遗嘱案，更多是一种个案事实和规范不对称，意味着规范不能很好的直接解决个案问题。这样一种不对称，在任何国家，在任何时代，都是存在的，具有很强的普适性，所以无论是在美国还是在德国、在中国，都可以看得见类似乌木案这样所谓的疑难案件。2.社会事实与规范不对称。在中国表现的程度远远超过其他国家，社会事实讲的就是因为我们独特文化传统，我们的政治结构，还有我们的民意，与人们所强调的法治精神存在比较大的差距。这就是我们今天为什么有很多法律得不到贯彻，更多的不是个案事实与规范不对称所造成的，这是原因之一，更重要的是社会事实与规范不对称性造成的，具有一定中国特殊性，我们也可以称作为是中国问题。中国问题并不是中国独有的，而是在中国表现突出一些。

　　二是伦理上的不对称性。它与社会事实与规范不对称性联系的比较紧，但是，我从认识论又上升到伦理上不对称性，指的由于不同伦理观，也就是不同的对待法律的看法而导致了对规范的不认同、不遵守，使我们规范很难、或者比较少的进入到我们生活当中去。所以，我们今天看到大量的制定法普遍的失效。在伦理上的不对称性，也就是说对待法治的看法的不同，也产生了很多的理论，比如强调本土的文化，强调中国国情，使我们制定出来的这些制定法在很大程度上空转、轮空了。

　　正是由于在认识论上和伦理上不对称性，使我们回过头来反问，我们要遵守的、要遵循的法律到底是什么，所以它才值得我们今天来重新讨论。既然要讨论，就要找到我们讨论的起点。我们的起点是别人的终点，反过来说别人的终点就是我们的起点，我们稍微要简要回顾一下以往对法律观问题的回答有哪些，同时更要看到这些研究当中存在哪些缺陷。

　　以往对法律观问题研究存在哪些缺陷?

　　如PPT图进行的简要描述，可以把以往所有的研究归纳为两大类，一类是所谓的规范法律观，一类是事实法律观。可以看到，以往研究总是偏向一方，或者比较重视事实的因素，或者比较重视规范的因素，所以形成了如图所展示出来的内容。

　　什么叫规范法律观?规范法律观在我的概念体系中，如大家熟悉的话语体系，比如自然法，是一种预设的东西，一种用原则表现出来比较抽象的法律形态，这是大家公认的。但是我下面讲到的可能没有得到大家公认，我把法律实证主义所强调的制定法也归到规范法律观当中去，同时也把法社会学意义上强调的，包括中国本土学者所强调的习惯、习俗也看作是一种规范法律观。似乎过去在不同阵营当中的学说，为什么统统归纳到规范法律观阵营中去，因为它们有一些共同的特征，或者它们在所谓的缺陷或不足上有几点共同性：

　　1.在哲学上都是所谓的实体本体论，也就是说把法律看作是一个外在于我们应用主体的东西，就像桌子，就像建筑，是外在的，我们只要去发现它就可以了。自然法也好，制定法也好，习惯法也好，只不过是它们表现的形态不同，都是外在于我们的。如果从缺陷来讲，这是它的第一点。

　　2.都有公理化的倾向，都以为在自己的阵营体系中，能够满足所有问题的需要，只要遵循这样一个公理，就像1+1等于2一样，就能获得答案。

　　3.所采用的方法是演绎的方法，既然大前提已经设定好了，碰到具体问题只要通过演绎得出结论就好了。

　　4. 没有考虑到活生生的实践，没有对实践付出必要的关照，所以在很大程度上就变成了无本之木，没有事实的根基。

　　规范法律观过于自负，自负地以为什么都说了，而对许多案件却回答不了了。这就出现对这样一个思维方式的一种反动，自由法运动，利益法学，法律现实主义，他们不仅怀疑规则，是规则怀疑主义，而且怀疑事实，事实弄不弄得清楚都成问题。批判法学说，法律不是公正的，法律是意识形态，是政治决定，跟意识形态连在一起，哪有你们所讲的普适正义，公平，自由，没有，都是骗人的。女权主义法学更为激进，认为你们所讲的法律的客观性都是男人的主观性。 总之，它们认为预设的规范什么都未做，一切必须重新开讲。 我把这一类叫做事实法律观，那么事实法律观什么意思呢?核心是偏向文化、利益、意识形态等实存性因素，它们都是存在于制定法之外的事实性因素，在制定法内部是看不到这些东西的。但恰恰是利益这样一些东西，直接影响到判决。为什么叫法律呢?就是因为它是直接影响到判决，法律真正的含义，或者在我这里更多是用“法”这个字，是对你的行为，对你的裁判发生直接影响，而不是作为法源意义上的法。

　　这是以往的研究，其缺陷可以很明显地看出来，一部分人是坚守规范的立场，一部分人反对这个立场，偏向于另外一个极端，偏向于事实性因素，事实性存在。坚持规范法律观的这些流派，思维比较僵硬，太自负，不能够完全回答我们的个案事实，形形色色的事实。因为大家知道，在哲学上有一个原理，就是叫个别是永远大于一般的，因为规范是抽象出一般的要素，但个别是千姿百态的，是丰富多样的，一般永远不能满足个别的需要，这就是规范法律观最大的缺陷。事实法律观也不是说完美无缺的，它容易导致任意性，同时也容易把一些不正当，不合理的东西正当化。

　　为什么要引入实践哲学?

　　以往的研究都未处理好事实与规范的关系， 那我如何来解决呢? 就是用实践哲学。实践哲学有两大源头，一是中国哲学，最早将中国哲学称为实践哲学的是德国的莱布尼兹和他的学生沃尔夫，尤其是沃尔夫，1721年7月在哈勒大学作过一次关于中国的实践哲学的讲演。因为中国哲学是一种人生哲学，人生哲学解决的是行动的问题，所以中国哲学最强调践行和行动的问题，解决行的问题。中国哲学当中知与行的问题始终是一个困扰着我们哲学家的一个问题，是知易行难还是行难知易，历史上有很多论辩，但是我们今天不讨论这个论辩。

　　实践哲学另一个源头可以追溯到亚里士多德那里去，亚里士多德强调实践，不像中国哲学强调践行和行动，而是强调在具体的情景当中根据具体事实反思性地行动，在反思当中创新，这是亚里士多德的传统。这个传统中间经由伽德默尔、到今天的哈贝马斯，包括英美的学者，罗尔斯，德沃金，受到这个传统很深的影响。我借鉴实践哲学中中国的元素和亚里士多德哲学当中反思和开新的元素，来建立起自己对什么是法律观或什么是法律问题回答的理论基础。

　　实践哲学视域下的法律观?

　　下面我用实践哲学两大元素，或一个中国元素、一个西方元素来回答我前面所提出的不对称性问题，即认识论上的不对称性和伦理上的不对称性。我这里颠倒了一下次序，因为重点要讲认识论上的不对称性的解决办法，而这一不对称性具有更大的普适性。

　　运用实践哲学来解决伦理上的不对称性，形成了伦理上的实践法律观。这样一个实践哲学，或中国元素的实践哲学强调践行和行动，恰恰是我们今天所缺乏的，今天的法治不张，或者法律不能畅行，是来自于知行分立，同时也来自于我们对现在所张扬法治观在伦理上，也就是在立场上，可能没有多少理性成分，从情感成分上的不认同，甚至批判。

　　在我看来，还是要坚守我们现在的一种法治观，我认为，这是经过了各个国家反复实践所证明的，当然不是最好的，但可能是最不坏的一种治理国家的方法。有时候是从理想主义层面去苛求这样一种现代法治文明，当然会存在很多缺陷。从这种法律观出发，我们更多要强调践行和行动，来解决中国人在生活中并没有很好完成的一个任务，就是知和行的问题。我们不更多讨论知和行谁易谁难的问题，但在践行法治上我们可以这样回答，知并不难，知是非常容易的，再艰深的理论我们都会理解，最难的是行的问题，所以我为什么要强调践行和行动。

　　怎么样践行和行动?或者怎么样获得对现代法律观的认同?我觉得不是教育的问题，不是我们理论能够贡献多少的问题，更多的是在实践当中产生认同的问题。就像我们通常所说的，游泳并不需要进游泳训练班学多少知识，而更多的是你在游泳池里或在河里、江里游上十天半个月肯定就会了，是实践的问题，只有在实践当中才能获得这种认同。所以更多的不是理论的问题，伦理恰恰就是这样一个意义。

　　下面把更多时间放在认识论上的实践法律观。前面讲到认识论上实践哲学更多的是关注反思和开新，是在具体的情景当中，在具体的事态案件当中进行反思，进行创新的。我把认识论上实践法律观提炼为6个命题：

　　1.法是关系的本体

　　我们过去都把法看作是外在于理解者或行动者的一个客观的文本，我们只要去发现它、去了解它就够了，但法真的是这样吗?真的能完全外在于我们吗?当我们联系一个案件对它进行判断，作出裁决时，事实上是把我们很多理解投入到了所谓的外在法律文本当中去的，我们经常在法庭上争论不休，谁和谁争论不休?是各理解主体对一个问题或对一个概念，比如什么叫拒载，比如刚才乌木案在物上属于矿藏还属于埋藏物、隐藏物，是我们的主体对这个问题发生了争论，只有当主体达成大致的共识以后，我们才依照这个共识来作出判断。那么，作为判断依据的这个东西是发生在主体之间的，所以法不是体现主客体关系，而体现主体和主体之间的关系，用哲学术语来讲就是体现的是所谓主体间性。

　　2.法是规范与事实相互关照的续造性结果

　　我们很难像自动售货机一样，这一头输进去事实和法条，另外一头出现判决，这种情况不是百分之百没有，至少99%不可能存在。既然不可能存在，既然普世性不能做到这一点，那么真正约束到我们的行为，约束到我们作出判决的东西，并不是我们形式上外在的文本，而一定是我们把外在的文本和我们要处理的个案事实进行相互关照，是一种续造的结果。

　　举一例，前几年争论非常激烈，到现在没有尘埃落定的延安黄碟案。在自己兼居所和营业场所的地方观看黄碟，在我们法律上是找不到这样一个集公私于一身混合地带的概念，我们只有很私的概念，如住宅，我们也有很公的概念，就是公共场所。而这种混合地带在中国尤为普遍，比如在延安这个地方，又如在北京城乡结合部，到处可以看到这种情况，白天开餐馆，晚上就在里面打地铺睡觉。这样一种场合，我们到底怎么样对它进行定性，找不到明确的法律依据，如果找到的话就很简单，只要用推理和演绎的方法作出结论。

　　在我看来，如果要对这样一个问题作出判断的话，我们只有依照一些抽象的法律原则，比如“有疑从轻”原则和适用于公民的“法不禁止即为允许”的原则，用我们一定的法律方法，比如用限制解释的方法，将这样一种场所从公共场所中排除出去，或用扩大解释的方法，将这种场所纳入到住宅的范围。只有在具体的情景下，才能够对我们预先设定的法律作出具体化的意见。

　　3.法是一元的

　　如图能够很好地诠释第二个命题，法是规范与事实相互关照的续造性结果。事实上是相互续造的，最终这些东西是左手画右手，右手画左手的结果。同时这幅图也能够说明第三个命题，就是法是一元的。

　　我们过去把法律分成自然法，就是超实证的，还有实证法，这个法律形成二元的对立。但通过前面的分析来看，我们真正所适用的法是理想和现实的一种对接，或用专业术语来讲是实然与应然的对应。只有实然和应然在意义上存在同一关系的时候，我们才能对实然和应然进行相互的推导，如果是两个世界的东西，一个是客观世界的东西，一个是主观世界的东西，一个是理想的东西，一个是现实的东西，让我联想到一网络语言：“理想很丰满，现实很骨干感”。 如果是这样一种关系的话，永远是不可相互推导的，永远是不可利用规范来框定事实的，只有在意义上有同一性以后，才能相互推导，相互续造。所以真正的法是一元，而不是二元的。

　　4.法是具有说服力的意见

　　我的各个命题都有很紧密的关联。既然前面讲到法是关系的本体，而不是外在于认识主体的客体，因为关系的本体是人与人之间形成的共识，即使这样一种共识，所谓你的理论、你的学术只能说是一种意见，而不能说是一种知识，这就是柏拉图所区分的意见与知识，知识具有普世性，意见具有相对性，具有相对的合理性。尤其在今天更能够看清楚，我们所谓的裁判也好，包括我们学说也好，更多不具有知识的特性，而更具意见的特质。因为解释的主体不可能是一张白纸，没有任何成见、立场地来解释一个问题，这是不可能的，因为我们法律人的视角总是参与者视角，而不是旁观者的视角。尽管法官是所谓的中立者，应该是立于原被告之间的，但是能够完全做到这一点吗?不可能。因为你生活在一个场域，生活在这样一个事态中，不可能对这个事件熟视无睹，必然会产生自己的先见或立场。

　　今天我们处在一个价值多元的社会，很难说你的意见一定是知识、是真理，这打破了我们过去讲的主观符合客观的真理观，而真理只是一种共识的结果，并不存在着永恒不变的一种意见。同时，我们今天的社会，尽管民主化程度、自由的程度不一样，但是我们有许许多多途径发表个人意见，即使你说的不对，被批评的人在今天这个社会还只能够忍受，还只能够让他发表不正确的意见。在这样一种情况下，我们很难说法是真理的化身，你的判断就是真理，我们只能说法是具有说服力的意见。

　　5.法是实践智慧

　　这个命题想留在最后一部分分析，这是核心命题，也是和我们今天讲的主题联系最紧密的。

　　6.预设的法律是法的渊源，法是判断的根据和具体理由

　　如何看待我们制定出来这么多法律，或者大家所熟知的许多原则，它们到底起到什么作用?按前面的说法，似乎也走到规则怀疑主义的立场上面去，认为制定出来的法律完全没有用，我们就按照我们的立场作出判断就好了，不是这样的。我觉得预设的法律仍然有应有的作用，它对人的行为，对我们的裁判起到一般性的指导、指引作用，但并不构成具体的判断的理由。可以说预设的法是法的渊源或叫做法律渊源，可以在这一大堆中去找判断的依据，但是真正作为判断依据的是什么?是我们把预设的法律和要处理的个案事实关照以后所形成的认识、判断，这种判断是在主体之间，经过协商、商谈所形成的结果，所以这样一个结果才是真正的法，它就是我们判断的根据和具体的理由。这样一个过程，我用了一个图进行表现，它是不断的把规范与事实拉近的过程，最后形成所谓的意见，我把这个意见称之为法。

　　规 范

　　法

　　事 实

　　法是善和正当的实践智慧

　　下面要对我所讲的法作出一个判断，给出一个定义：法是善和正当的实践智慧。这话并不是我个人完全的独创，是在前人基础之上的一种续造。乌尔比安在他的《法学阶梯》里引用塞尔苏斯的法的定义，很多人以为是乌尔比安说的，其实不是他说的，是乌尔比安记下来的，实际上是塞尔苏斯(Celsus)说的，他是罗马时代著名的法学家之一，他说法是善和正当的艺术, jus est ars boni et aequi.我把这句话进行了小小的改造，法学既有知识的含义，更具有智慧的含义，法是善和公正的智慧,jus est prudentia boni et aequi。这是我给法下的定义，对这个定义做一简短的解释：

　　1.法不是指预设的知识，而是形成于应用预设的法律的活动中;

　　2.在法律应用当中要联系到具体的情境，要考虑个案事实及其变化，随历史变迁而动;

　　3.实践法律观尤为强调的是，要重视判断者的反思和自我调整的能力，个人的经验;

　　4.这样一种反思和自我调整能力是在实践当中获得的;

　　5.作为实践智慧的法律和法，追求的目标为恰与其份，个别正义。

　　这是我今天要和大家进行交流的实践法律观最主要的内容，最后要感谢各位的光临。在结束我的报告之前，想把我前面讲的谜语的谜底揭晓，可能在座有很多人知道，尽管这样，我还是想告诉大家一下，我前面讲的谜面是“一个不是男人的男人看见又没有看见，用一块不是石头的石头打了又没打中一只站着一根不是棍子的棍子上的不是鸟的鸟”，“一个不是男人的男人”指的是太监，“看见又没看见”是说他是一个独眼龙，“用了一块不是石头的石头”指的是他用了一块浮石，不是真正的石头，“打了又没打中” 指他扔过去但是没有打中，“一只站在不是棍子上的棍子”就是芦苇，“不是鸟的鸟”就是蝙蝠。

　　谢谢大家!