各位老师、同学们：

　　大家下午好。论坛的主办者让我来到清华，来到享有盛名、有很大影响的创新论坛，谈谈自己的想法，首先对论坛的主办者，对于清华大学法学院王振民院长、中国法学会法律信息部李仕春主任、对于应邀出席论坛并作点评的陈光中先生，戴玉忠教授，王敏远教授，对于参加论坛的老师和同学们表示感谢。刚才王院长提到两次机会我可能到清华工作，但很遗憾，我最后没有下定决心。因此错过了和中国法学界最优秀的团队共事的机会，这是我的遗憾，可以说是终身遗憾。原因之一是我自己没有出息，安土重迁，生活习惯的地方不愿意离开，父母亲属也都在那儿;还有一个原因可能是我们那个地方使人没有出息，成都的广告是一个来了就不想走的地方，古人说少不入川。这个地方可能使人丧失奋发向上的精神，来了就不想走。不过，“5•12”地震后我们说，你想走也走不了了。

　　法学创新论坛，要求法思想和法知识包括部门法知识的结合，因此，大家看我讲座的题目包括副标题，正是注意结合这两个方面，也就是既谈我一贯坚持的一种学术思想，同时又主要结合刑事诉讼这一我较为熟悉的专业问题展开，尤其是适当关注目前大家所关心的刑事诉讼法的修改问题。

　　我讲自己的学术主张，往往联系自己的学术背景。我是当兵出身，十六岁入伍，穿军装28年，长期从事实际工作，包括当过多年的军事检察院的检察员和检察长，后来也担任过学校的行政领导。我的学术经历一直与实际工作相交叉，从事实际工作对我的学术思维有重要的影响。由于这种背景，我倾向于一种较为务实的思维方式，一旦面临某种问题，或者要完成什么任务，首先想到的是解决问题、完成任务的具体路径与办法，尤其是会注意相关资源的限制与条件的约束。

　　上世纪八十年代我进入刑事诉讼专业学习，后来从事刑事诉讼的实践以及研究活动，在九十年代末，司法改革的背景下，我总结自己的学术思想，提出了司法改革与司法操作中的“相对合理主义”。当时主要是对法学界较为盛行的两种思潮的不满，一种是拿来主义，因为我认为中国完全不同的政治基础与社会条件，简单化的法治拿来主义基本不可行，也许在某些技术性的法问题上除外; 另一种是“本土资源论”，我认为它过于强调法是一种地方性的知识，忽略了法治的公理性前提。我主张把法的理想与现实结合起来，既要仰望星空，胸怀理想，又要脚踏实地，实事求是。我现在工作在四川大学，有一位川大的老校友，最高法院的老领导王怀安先生，回母校时就中国司法改革说了一句话，“胸怀大目标，一步一步地走”。这个简单的表达方式，道出了相对合理主义的基本思想。

　　首先我结合刑事诉讼问题，对这种思想进路作一个简单的解释，然后谈谈它在当前现实中面临的问题和挑战。

　　具体而言，秉持相对合理主义的立场，首先需要采取条件论和语境论的观点，即承认制度运行的条件比制度本身更为重要，因此，在任何一个中国法治问题的研究中，都应当首先注意它的存在基础和运行环境，尤其是支撑它的制度资源以及相关的约束条件。相对合理主义不是简单地批判现实，而是认真而客观地分析考量影响制度设置和运行的“中国土壤”，特别是深层次的制度背景和改革面临的现实障碍，在此基础上来考虑如何较为理性的操作以及现实条件限制之下尽可能的推动改革。

　　以沉默权制度为例。我认为在目前的中国社会，虽然保障人权已经进入宪法，但并不意味着它已成为普遍性的社会现实。而尊重个人的内心世界的独立性，包括隐私权，目前还严重不足，因此，实现沉默权制度的条件还比较欠缺。虽然有些学者主张目前应当取消刑诉法第93条关于对侦查人员的讯问，犯罪嫌疑人应当如实回答的规定，从而初步建立沉默权制度，但我认为，这种做法可能会受到十分强烈的部门抵制，甚至为社会公众所难以接受。尤其是一旦遇到某些典型案例，沉默权成为抵御司法追究的工具时，这一制度一定会受到包括政治主导方面和社会公众的激烈批判。

　　例如，今年发生的药家鑫案和李昌奎案，如果他们在审讯中或者说在法庭上声称，我有权保持沉默，大家想一下，社会大众会有什么反应。因此，我不太反对目前刑诉法修改草案采取的带有折中性的做法：既增加了不得强迫任何人自证其罪这一具有沉默权要素的规定，又保留了对侦查人员的询问，嫌疑人应当如实回答的要求。虽然我十分尊重一些学者关于建立沉默权制度的呼吁，同时认为，今后一个适当时机一定要取消关于如实回答的规定。

　　这里，有一个问题，虽然强调条件的制约，但也应当看到制度的拉动作用，尤其是考虑代表统治者意志的法律和制度，一旦形成和推行，就改变社会。不过，你要注意，其一，统治者不会去做那些有悖其统治利益的事;其二，制度的拉动作用是有限的，过于超越现实的制度是无效制度，不会有效发挥拉动现实的作用。

　　还有一个问题，强调条件论是否就意味着一种无奈，一种消极和保守。我认为未必如此。条件论有积极与消极之分。消极论只讲条件，不讲条件的创造、不讲制度对现实的拉动以及反制。而积极的条件论者则可以由此而使制度设置更为合理和有效，从而使其“反制”现实。

　　例如，刑事程序的设置，必须考虑中国司法体制这样一个基本的约束条件。这个体制采取公、检、法对侦查、公诉和审判分工负责，互相配合、互相制约的模式，因此，并不是一种审判为中心的模式，由于缺乏程序中心，法院难以进行有效的程序性审查，各个阶段司法运作，大体上采取分工负责的自运行模式。这就造成了国家权力强大且缺乏有效制约的格局。

　　这个权力运行格局，是刑诉法修改时必须考虑的基本条件，也是程序法运行的基础，因此我们修改法律设置程序时要注意：

　　一是尽量把权力和责任的范围界定清晰，减少“等”、“其他”这类可以做无限延伸的规定。例如刑诉法修改草案中，规定对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的，拘留、逮捕、指定居所监视居住都可以不通知亲属。这里在两类犯罪后面加了一个“等”字，不要小看这个等，“等”实际上等于一切，即这种不通知的情况在实践中会适用于一切犯罪。大家看一下现行刑诉法第69条2款，拘留时间延长一个月只适用于“流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子”，但在实践中不是普遍适用于其他犯罪嫌疑人吗。因此，一定要慎用“等”，尽量将权力边界界定明确。

　　二是使程序制度具有较强的刚性。对程序违法一定要规定程序性制裁措施。从而通过程序制度的严格性约束权力。例如，律师会见问题，多年来不管刑诉法如何规定，六部委关于执行刑事诉讼法的若干规定(即“四十八条”)如何规定，高检、公安部的文件如何规定，不让你会见就你就会见不了，有时会找一些理由，比如办案人员很忙没有时间陪同，有时直接告诉不让会见。到哪儿说都没有。法律空转非常突出，大家对此基本上睁一只眼闭一只眼。为什么解决不了，因为既缺乏监督机制，又缺乏程序刚性。我提一个不成熟的建议，凡是超过批准会见时间不让会见，从应当会见时算起，侦查方所取证据一律无效。这样规定，我想可能解决在会见问题上依法办事的问题;

　　三是多设置事前预防的规定，不要更多指望事后的补救与救济。例如非法证据排除，由于公安、检察是控诉方，要求排除关键性控诉证据，多少相当于“与虎谋皮”。同时，由于法院不独立、不中立、而且缺乏权威性，它即使想要排除某些可疑证据，在操作中也会非常困难。因此，刑诉法要防止刑讯逼供，就要多在防范程序上做文章，例如本次修改时规定的及时送看守所收押、全程录音录像、下一步还可以考虑询问时让律师在场，以及看守所的中立化，部分沉默权制度的建立等等改革，使得难以发生刑讯逼供以及其他方式的违法取证，而不指望去事后排除。如果这样考虑条件问题，就是一个积极的条件论者的思维方式。

　　相对合理主义，在逐步推进的司法建设和司法改革的策略之下，要求在法学研究和法治建设中设置较为现实的、可能实现的标准，即“不求最好，只求较好”。因此对实践中的问题，应当有适度的宽容，承认瑕疵，不以小废大、因噎费食。同时承认，因资源限制条件约束，可能需要采用不尽合理的方法，实现某种合理的目的。

　　例如，传统的证据法将证据分为“有证据能力的证据”、“无证据能力的证据”，即非法证据以及其他证据基本要素欠缺的证据材料。而去年公布施行的关于刑事证据的两个规定：“死刑案件证据规定”与“非法证据排除规定”，在这种两分法的基础上，又以相当一部分条款对一些不规范证据的“补正与合理解释”做出规定。而通过有效补正与合理解释的证据，具备证据能力，可以作为定案依据。由此而确立了“瑕疵证据”的证据能力。这样较大数量的补正与合理解释，在实践中容易降低证据质量，甚至引致弄虚作假的不良司法风习。但作出这种规定，比较符合中国现实的刑事司法运行条件及需求，仍属于具有“相对合理主义”特征的规范设置。

　　又如我们的批捕制度。长期羁押由一个担负控诉职能的机构采用行政审查的方式审查批准，不符合有关国际准则关于长期羁押应当由中立、独立的司法官审批的要求，不利于保障人权。但在目前情况下，法院同样不够独立、不够中立，由法院审批长期羁押较之检察官审批也很难有根本性的改善，而且涉及大的制度调整，包括修改宪法，短期内并不现实。因此，我最近对改革这个问题的建议是，保留检察院批捕，但是检察院自侦案件不宜由自己决定逮捕，同时，在有限制的条件下，允许法院进行司法审查和司法救济。这是以不尽合理的方法达到相对合理的目的。

　　相对合理主义在现实条件约束之下，采取“从技术到制度”的改革进路。技术问题主要涉及一些具体问题的技术处理，主要涉及法治问题上的工具理性。包括操作性的具体程序、方法的设置与具体问题的解决。不能否认，如果只关心技术问题，基本的制度与机制问题不触及，问题是很难从根本上得到解决的。

　　但是现在探讨具体的程序技术问题仍然有意义，一是因为制度调整也需要通过技术问题解决进行准备、予以推动。例如，如果在侦查程序中，能有效建立取证合法性的底线要求，或以某些具体的程序技术，促进辩护权的强化，这种行为逻辑的推展，终将引致司法体制的改革。如果没有这种技术性准备，根本问题解决也难以一蹴而就。

　　二是我们不仅要着眼未来，也要考虑当下，在现实基础与条件的约束之下，我们应当使实践运作更加符合技术合理性的要求，使司法的运作相对好一些。例如独立行使检察权与审判权的问题，当前受到很大的制度背景和运行条件制约，但是在中国政治与法制之现实之下，也有一种从技术上讲较为合理的运作方式。如保持司法底线性的独立，尊重司法官基本的法律与事实判断。我们可以为此探寻一种较为合理也较为可行的方案，虽然这种探索十分困难。

　　本次刑诉法修改，基本采用的是不动框架、不调机制的技术性调整，不能否认，它很难解决中国刑事诉讼中的一些根本性弊端，很难发生质的进步。但是，我们仍然看到它的积极意义，我认为这就是技术性改良对现实的直接作用以及对将来的积累效应。

　　也许，对技术问题的关注最重要的意义，就是尊重司法理性，防止“反智主义”。例如，真实发现的问题，即用证据证明案件事实的问题，是一个技术问题。如果我们关注事实发现技术，我们就必然会认识到院庭长定案、乃至审委会确定案件事实如何认定，或者政法委以个案协调的方式确定案件如何处理，如果不注意行为限度，就很容易落入违背基本司法理性和司法规律即“反智”的泥坑。因为，我们公认“没有调查就没有发言权”，我们承认，只有直接审查证据，即直接听审以及仔细阅卷，才能有效建立心证，正确认定事实。那么为什么我们允许那种不审案而要定案，或者仅凭承办人汇报就认定事实的制度存在而且大行其道呢。所以技术合理性后面有价值合理性的因素，可以支持制度合理性的实现。

　　相对合理主义是一种具有实践意义的应对性理论，同时也是我们研究中国现实法治问题的一个有用的范式。由理论证立上说，相对合理本身就是法治的评价标准与内在特征。因为合理性本身是相对的，“reasonable”即合理的，不同于“rational”即理性的。前者是一个有条件的概念，而后者可能是无条件的、绝对的，如“绝对理性”。同时，法治作为一种地方性知识，也是相对的。不过相对合理发展成为一种主义、一种思潮，则可能是一种时代的产物，既反应了在约束条件下的一种不得已状态，更体现了采用务实态度对法治以及社会合理性的一种追求。

　　“相对合理主义”提出已经十多年。这一主张本身易于把握，且对实践复杂性和艰难性表达了一种理解，因此往往受到实务界人士的支持。但在学界则受批评较多。如我2002年刚到西政工作，就相对合理主义作了一个讲座，然后让老师们来批评。一位年轻老师说：“这是我听过的最庸俗的理论”，引起全场喧哗和掌声。但在今天，我认为它已经为越来越多的人所接受。可能有人被我的鼓吹所影响，但我认为更重要的，是因为中国法学的实践性和实证化发展，而使许多曾囿于书斋的学者更加注意到中国法治进程的艰难和操作上的复杂性。

　　然而，在越来越多学者接受相对合理主义，对实践表示一种理解乃至同情之时，甚至随着国家的发展，经济的强大，一些学者对我们目前的法治状况也感觉良好的当下，我想提醒另一方面的问题。首先是“相对合理主义”本身有其适用范围，因此也有一定的局限性，对此我曾经多次讲过，一是它在中国需要大力推进法治的时候，可能被利用来迁就现实;二是“相对合理”的边界比较模糊，实践中较难把握。比如说，我认为反对强迫自证其罪与如实回答条款并存在目前仍属相对合理，但陈光中先生、王敏远教授就可能认为不合理。

　　为此，我在讲相对合理的同时，也始终强调坚持法治的理想，坚守法律的底线。而法治的公理化的思想，对法治与司法规律的尊重，是相对合理主义立论的基础和前提。因此而避免落入相对主义无是非的泥坑。如果在法治建设中只讲相对合理的相对性，忽视了对法治理想的追求，就是没有正确地理解和运用相对合理主义。如果实践跌落于底线要求之下，如果体制是以一种反智的方式运行，那么相对合理主义者仍然坚持批判现实主义的学风，坚持合理主义的技术要求，不妥协的维护法治。为此，结合目前的法学研究，谈三个问题：

　　其一，需要重申法治包括刑事程序法的公理性前提。首先，在法治的内涵、法治的价值和社会基础、法治对于中国的意义等问题上，应当坚持我们在上世纪八十年代就开始建立的基本认识。坚持市场经济与法治国家的社会价值确认和改革目标设定。

　　我们提出了依法治国，我们建立了法律体系，然而，法律的实施状况并不理想，权力的运行机制、国家管理与社会治理的基本形态，仍然没有发生根本性的变化。在目前中国法的困境之下，一位学者说，重建法在现代中国的信仰，显得刻不容缓，呼唤法学思想解放，对现代法学作出根本性的反思大有必要，……在当前观念冲撞剧烈的局面下，仍然需要重申和重温上实际的80年代朝野达成共识的观念坐标和制度趋向——市场经济、法治国家背后的现代社会价值、伦理以及背后的运行机制。我认为这是有见识的言论。

　　为什么要重申法治原则，因为对于是否要实行依法治国，实际上仍然存在很大的分歧，有不少人实际上并不相信法治，或者并不认为中国当今应当厉行法治。我最近在一篇文章中提到，改革开放之初，出于“文革”留下的深痛教训，许多人对民主与法制有一种较为真诚的信仰。我当时在检察院工作。记得当年一些检察长大胆提出不畏权势，为了法律尊严甚至不惜以身殉法。

　　但这些年来，法治信仰在一些人心中已经有所淡漠。很少人有一种尊奉法律、捍卫法治的大无畏精神。规则常可以临时变通、程序常可以随时打破，以至社会至今还不能说已走向良性有序的轨道。然而，没有法治，就没有经济社会平稳协调、可持续的发展;没有法治，就没有社会的长治久安。依法治国，是根本的治国之道。因此，维系法治，是我们每一个法律人的基本责任。

　　其次，就法律制度建设，同样需要重申一些公理性的前提。包括国际公认，我国政府也通过签署或加入相关公约所承认的刑事诉讼程序基本准则，如诉讼的公开、辩护权保障、羁押的正当性、审判法庭的独立性和公正性、无罪推定、防止双重危险等等。最近熊秋红教授就刑诉法修改写了一篇文章，题目是“刑事诉讼法再修改应当尊重司法规律”，主要从公认的刑事诉讼基本准则展开。我完全赞同她的观点。

　　我最近也就刑诉法修改写了一篇文章，谈强制侦查的司法审查，即贯彻刑事程序法制的一项基本原则：司法审查原则，尤其是强制侦查的司法审查。由于侦查机关实施强制侦查具有打破法律侵犯权利的天然倾向，因此，对强制侦查实施司法审查，是人权保障的一项基本制度，是宪政和法治的基本要求。

　　然而，这项原则我们迄今还没有切实贯彻，除了公安机关的逮捕需经检察院批准可以称得上一种“准司法审查”外，我们公安部门可以自行决定将嫌疑人拘留一个多月，检察机关可以对自行侦查的案件决定逮捕，检察院批捕的案件没有司法救济程序，同时，搜查、扣押、冻结、变卖等对物的强制措施和处分行为不仅不需要司法审查和司法令状，而且不能就相关侦查行为造成的财产损失以及其他损害向法院起诉。

　　在刑诉法修改草案中，对包括窃听在内的技术侦查也不需任何外部审批，而窃听本身属于高强度的强制侦查行为。对具有羁押性质的指定场所监视居住，虽然长达六个月，但也不需要任何外部审查批准。这种不尊重司法审查原则的制度程序，打破了程序法治的底线，对公民权利保障，对我国刑事诉讼法治的完善带来很大障碍。我认为，刑诉法修改应当解决这些重大的制度程序问题。虽然，我不主张脱离实际一蹴而就，而主张考虑现实可能性的渐进性改革。

　　其二，要防止在法治本土化及法学研究的发展道路上出现的狭隘与自大。由于个人的出身与经历，在程序法学者中，我是始终关注实践的。我的文章基本上是分析中国刑事司法、刑事程序、刑事证据的实践问题。这些文章的思想与提出的办法在实际部门比较好用。我应邀到实际部门讲课也比较多。

　　但是，我能够认识到，我们的研究方式是将一般的、能够站得住的学理与中国的实践相结合，提出一些中国实践比较适用的对策。在这些方面，我认为对外国的东西基本不能实行“拿来主义”。但是，我们也有很大的局限性。因为中国的法治尚待发展。我们提出的解决之道往往只具有相对合理性。我们在许多方面的研究都还十分不充分。

　　在从现实情况看，我们的刑事程序迄今尚未实现现代刑事程序的一些基本要求：我们的刑事法庭证人基本不出庭，我们的强制侦查行为缺乏必要的司法审查，我们在诉讼中遇到存在合理怀疑的非法证据很难被排除。虽然我们有了一个排除规则，我们重大、疑难、敏感的案件常常不是审判案件的法官决定而是由不直接审案的人员，例如院、庭长、审委会决定。这些方面存在的问题应当说在刑诉法学界已成共识。

　　可以这样说，在刑事程序方面，中国现阶段特有的程序制度，多数是在理论上有相当争议的问题，即使有合理性，也是一种相对的合理性。比如刚才提到的三机关分工负责、互相配合、互相制约而形成的刑事诉讼基本结构和运行机制。要求法官与控方当事人即侦查、检察方面讲配合，而且是相互配合，这种体制如何保障审判独立、中立与权威?怎能进行有效的司法审查?而且为什么不和司法之另一翼，即辩护律师讲相互制约配合呢?法理上显然有问题，实践中也弊端不小。

　　我曾经在十多年前就写了一篇文章专门谈这个问题。可以说，互相配合、互相制约这样一种基本的刑事程序体制，使我们的刑事诉讼法更具有行政性治罪程序的特征，因此，我认为我们的刑事诉讼法可以称为刑事程序法，但不太具有刑事诉讼法的素质。因为诉讼平等没有形成，审判权威没有建立，对抗与判定的诉讼性因素较弱。而且公开审判的功能十分有限。

　　一位全国人大的同志说，外国法官将法庭当作办公室，我们的法官是将办公室做法庭。而主要的运行机制是从侦查、起诉到审判这种行政性流水作业机制。再从现实情况看，目前法院的中立性、独立性、审判能力及审判权威受到严重的挑战，已经使刑事司法的程序公正与实体公正受到了普遍的质疑。

　　因此我认为，中国刑事程序的改革，仍然是任重道远。我们希望本次刑事诉讼法有一点较大的动作，在机制上做点文章，包括使刑事诉讼法更具有诉讼法的精神。虽然这也许只是学者的一厢情愿。

　　其三，要直面法治进程中的那些深层的、基础的，具有全局性的问题，同时关注那些有重大法治意义的事件与案件，并以此推动法治。在这种关注中，要保持独立的立场和批判的精神。我们目前的法学研究有一种回避的倾向。回避一些重大的制度弊端，回避敏感问题和敏感案件。如有学者说，“太多的游移、躲闪，使得汗牛充塞的法学研究日益成为麻醉法律人的幻像，不管言辞多么漂亮，模型多么娴熟，在诸多概念搭建的空中楼阁穿梭得如何游刃有余，但终究发现，众多的研究根本性地丧失了大地的根基。”

　　前面讲到，法学研究不能轻视技术问题，但是对技术问题的关注不能代替基本的、重要的制度、结构与机制问题的探讨。例如，你不能只关心立案、侦查、辩护、审判中的具体问题，因为这些问题常常与我们刑事诉讼的基本结构，即前面提到的公、检、法分工负责、互相配合、互相制约这种线型结构及其后面的制度基础有关。

　　而且有些重大的、敏感的案件和事件法学学者应当面对、参与和评说。如果都沉默，社会就会缺乏法律正义。例如，前段时间广西北海的四名律师以伪证罪被拘留、逮捕一事，律师界予以声援。陈光中老师与卞建林、顾永忠教授发表三人谈，对这个案件进行评说，同时延伸到当今律师的执业环境。我对陈老师等教授这种捍卫法治，干预法律事件的态度和行为表示尊敬。如果法学家都有这种责任感和参与意识，我们的法治进程就可能得到推进。

　　此外还要谈一下我们实证研究需要注意的问题。我们刑诉法学，最近一些年有一个很好的研究现象与倾向，就是教授们已经比较注重实证研究，运用社会学的方法进行实际考察，同时也比较注意进行法治的试验。刑事和解、非法证据排除、量刑程序改革等等。它是有意义的，使刑诉法学由书斋走向实践，对实践发挥积极的影响。但是也要注意它的局限性。一是它主要关注的技术问题，而不是一些比较根本性的制度问题。前面讲了，技术主义的路线，是我所主张的，有它的积极意义，但是有局限性;二是它是以实际部门支持为前提，总是要出经验，往往有一点锦上添花的味道。它可能会忽略了一些重要的问题，甚至可能带点粉饰太平的意思。因此，实证研究应当提倡对重大甚至敏感问题的研究，对有重要意义的个案的研究。实践中往往比较困难，因为常常得不到实际部门的支持，提出有意义的改革思想。因此我们要注意保持实证研究中研究主体的独立性。对实践有一种审视的态度，理解实践的难处，但不能一味地迁就，否则法制就不会进步。

　　我的发言就到这里，谢谢大家!