第七单元  民法典分编的重要制度

张文显副会长主持第七单元

        张文显：现在我们进行论坛发言阶段的最后一个单元，本单元的主题是民法典分编的重要制度。按照全国人大的安排，民法典将由民法总则和各分编组成，除了民法总则，争取在2017年3月全国人大通过之外，各分编也建立2018年上半年整体提请全国人大常委会审议，力争2020年3月提请全国人大审议通过。因此，民法典各分编的编撰任务也非常艰巨。

　　张文显：本单元将有四位专家学者就分编的重要制度问题发表演讲。下面首先有请中国法学会民法学研究会副会长、清华大学法学院崔建远教授发表演讲。题目是“编纂民法典时如何整合现行物权法”，大家欢迎。

崔建远：物权法主要制度的完善

　　崔建远：尊敬的领导、来宾，下午好!首先，感谢这个论坛邀请我与会，并让我发言，感谢张会长的主持。

　　听了前边专家学者的报告，有些给我们编纂中国民法典设计了宏伟的蓝图、美丽的构想，又或者我们听众也心潮澎湃，想跃跃一试。轮到我发言，又想到立法机关给我们定的编纂民法典立法之一，我们面对现行法，不要推导出来，又不能长收，这样就决定了我发言的调调应该是拘谨的，而不是豪华的。第一个方面，关于物权法这个方面，物权法第五条的表述是物权的种类和内容由法律规定，完全由法律来决定我们承认的物权种类和内容，其他任何元素，比如习惯法，甚至放到习惯都不能被承认。从实物发展来看，是由我们相对机械、固定的一个制度来面对不断发展复杂多变的社会生活。这次物权法里应当予以调整，调整有方方面面，共识就是习惯可以决定。上午刘教授的意见里还要放宽政策，这个在物权法里要不要这样操作?还要进行研究。

　　我发言的第二个方面就是在客体方面，刚才杨立新教授对于民法总则里的客体谈了很丰富的意见，在物权里面肯定是要有所想法的，因为制度的限制，不可能把那么多的对象都作为物权的客体。但是有一点要坚持的，这部民法典大家都希望是二十一世纪的，要引领潮流的，就不应该过分地保守，而应该把我们今天生活中新出现的那么多新现象、新事物尽可能地规范起来。另一个方面，现行物权法对物权的客体又网罗的过于宽泛，几乎把所有的资源都作为国家所有权的客体。从实物运作的结果看并不理想，不如再把他们甄别一下，比如把有些自然资源(如海滩、草地)剔除出来作为公用物，让我们全体或者部分进行享用，不走所有权的路径。

　　第三个方面就是关于物权变动了。以我有限的学识感到中国物权法采取了世界上最为复杂的物权变动模式，登记生效要件转移、登记对抗要件转移等等，这样的结果有可能我们立法的时候考虑到了我们的现实。但是给我们带来一个问题，在运作的时候极其复杂，到底覆盖面是多少?到今天为止可能没有一个人得到更多人的知识，你说你的、我说我的，这样就像方才丁教授所说的，学术争论不要紧，直接影响到裁判机关对个案的处理，这样负面的结果也是有的。我们的同事王教授说过一句话，我们现在采取的方案，尤其是土地承包经营权采取的，可能是考虑到入口容易了，但是入口容易了，导致的出口一端非常复杂、难以驾驭。德国民法入口相对复杂了，可是在运作出口上比较清晰、简单，他的这个话也应该引起我们的重视。

　　再接下来我考虑到集体所有权的问题，物权法的第61条规定集体所有权的主体是集体组织，是两个有所差异的现象，对于这样的东西，把它叫做主体的复合性，这样一个复合性，我们宪法和民法通则关于集体所有权主体，只限于集体组织，而没有群体成员，这样就不一致。这种不一致究竟是优还是劣值得我们考虑，优的方面是解决上午。有所克服，这是好的方面，在思维逻辑上不容易说得通。

　　第四，就法律技术来说，集体组织毕竟不同于集体组织成员，他们两者是各自不同的民事主体。集体组织作为所有权的主体，该所有权的主体是单一的，该所有权是单一的所有权。而集体组织成员作为主体，这个主体是附属的，这个所有权就不是单一的，而是共有权。这样下来，一个所有权从这样看是单一所有权，从那样来看的话是共有所有权，不好交代。

　　第五个方面汇报的就是关于现行物权法第117条的规定，应用物权的客体有不动产，也有动产。对于这规定在当时争论就比较激烈，这样取决于我们编纂民法典时对于物权的种类和内容是采取什么样的主义有关系，如果采取放任主义或者比较缓和的物权法典主义，把应用物权的客体定在不动产、动产是可以理解的。因为，实物习惯承认的物权可能不是现有物权法里的盖房子、探矿采矿的，不是这样子的，所以它有可能存在于动产上面。可是，如果你采取像现行物权法第五条这样的严格物权法主义，只有法律规定的才是物权，其他的都不是，你看现行的法律上的应用权，它的客体就不可能是动产。关于建设地使用权、宅基地使用权，这两种应用权是要在动产上盖房子，那是小孩玩家家，不是供我们使用。探矿同样如此，尽管水是流动的，矿有的可能也在变化，但是在法律上通说认为它们是不动产，而不是动产。所以存在于它们之上的矿物权等等，它的客体不是动产，而是不动产。这一点也是我们要注意的。物权法修订物权编的制定，在方便上涉及比较多，但是时间到了，就讲这么多。

 

　　张文显：下面有请中国人民大学法学院张新宝教授发言。

张新宝：环境污染侵权责任立法的完善

　　张新宝：听了这么多的发言，我的发言是小题目，但希望是重要的，而且我也希望在一定程度上回应上午的号召，要写一个环保、生态、绿色的民法典。我们法学会的民法起草领导小组将分则分成了五个部分来组织草案的起草，我负责其中的一个部分，其中包括侵权责任法，2009年刚刚颁布了新的法律，这部法比较新，所以修改的难度小一些，我写的是其中的一章。

　　污染环境与破坏生态侵权责任的在法典化思考。侵权责任法实施以来，在环境侵权领域出现了一些新情况：第一，党的“十八大”报告提出了建设生态文明的目标。对于这一目标提出了更高的要求。第二，2012年修订的环境保护法增加了破坏生态侵权，并规定应当依照《侵权责任法》的有关规定承担侵权责任。第三，环境民事公益诉讼制度已经基本确立，但对于其与环境、生态侵权责任制度的关系，仍然需要进一步的探讨。对此，最高法院颁布了相关的司法解释。

　　我讲四个观点：

　　一，构建破坏生态侵权责任制度。

　　首先，破坏生态侵权责任在归责原则上应当适用无过错责任原则。破坏生态与污染环境都是环境侵权的具体侵权行为方式，二者在致害过程和作用机理上高度相似。污染环境侵权适用无过错责任的理由，在破坏生态侵权中都能够得到满足。环境保护法2014年修订时的原意也是按照侵权责任法中关于环境侵权的特殊规定来追究侵权责任。

　　其次，破坏生态侵权责任适用因果关系举证责任倒置规则，因果关系举证责任倒置是相对的，虽然将倒置了被告，但原告仍然要承担其他构成要件的举证责任。因果关系举证责任之所以需要进行倒置是因为在环境、生态侵权案件中原、被告双方的举证能力存在显著失衡，这一规则的目的就是为了对显著失衡进行再平衡。

　　二，扩大数人环境、生态侵权中的连带责任的适用范围。

　　在数人环境、生态侵权造成同一损害的情况下，连带责任在比较法上面呈现出扩大适用的趋势。我们主张，只有在严格比例因果关系下，才适用按份责任，其他情形下均适用连带责任。包括因果关系不明、聚合因果关系、叠加原因，都很难归为按份责备，应当承担连带责任。

　　三，增加规定企业法人等环境、生态侵权中相关个人的责任。

　　很多情况下，环境、生态侵权的行为主体是法人，法人具有独立人格，其侵权责任往往由法人承担而与法人组织中的个人无关，但在特定情形中仍有必要追究特定个人的责任。一方面，揭开公司面纱制度为追究个人责任提供了理论依据。另一方面，追究特定个人的责任也是为了遏制个人将法人作为工具规避承担环境、生态侵权责任情况的发生。此处的个人责任，适用过错责任原则。法人环境、生态侵权中个人责任的责任范围包括作出该决定的法人代表人、实际控制人、直接受益人等。在企业法人等因破产等原因终止后，如果有债权债务的承受人，则该承受人也应承担相应的连带责任。

　　四，环境、生态侵权责任与环境民事公益诉讼责任。

　　对环境民事公益诉讼有两个问题尚未引起充分重视与讨论。一是其是否也必然地适用无过错责任原则;二是其中因果关系的举证责任是否也实行倒置。我们认为，在法律没有明确规定的情况下，环境民事公益诉讼不宜适用无过错责任原则;对于其中的举证责任问题，可以适用最高法院《证据规定》第7条的规定实行“裁量的举证责任倒置”。有一个共识是存在的，即环境、生态侵权责任受害人应较环境民事公益诉讼责任案件的原告优先受偿。

　　最后根据上述有几个条文：

　　第六十五条：污染环境、破坏生态造成损害的，应当承担侵权责任。

　　第六十六条：因污染环境、破坏生态发生纠纷，污染环境者、破坏生态者应当就其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。

　　第六十七条：两人以上污染环境、破坏生态，污染者、破坏者承担责任的大小，根据其行为与损害发生所起作用大小等因素确定。

　　第六十七条(A)：两人以上污染环境、破坏生态，但是无法确立行为对损害后果发生所起作用大小或者任何一个人的行为都组织导致损害后果发生的所有行为承担连带的侵权责任。

　　第六十七条(B)：企业法人等污染环境、破坏生态造成损害的，负责做出实施该行为决定的法定代表人、实际控制人、直接受益人有过错的，承担连带责任。

　　企业法人等因破产等原因终止的，对于存续期间应当承担的污染环境、破坏生态的侵权责任，其行为实施时的法定代表人、实际控制人、直接受益人、债权债务的承受人有过错的，应承担一相应责任。

　　第六十八条：因第三人的过错污染环境、破坏生态造成损害的被侵权人可以向污染者直接破坏生态者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者、直接破坏生态者赔偿后，有权向第三人追偿。

　　第六十八条(A)：同一污染环境、破坏生态的行为应当承担公益诉讼责任，不影响依法对被侵权人承担侵权责任。

　　同一行为应当承担污染环境、破坏生态的公益诉讼责任及侵权责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任，我的汇报到此结束，谢谢大家!

 

　　张文显：谢谢张新宝教授。下面有请浙江大学光华法学院张谷教授演讲，题目是民商一体之对于民法典合同编的要求，大家欢迎。

张谷：合同法重要制度的完善

　　张    谷：我的题目是民商合一体制对民法典合同编的要求。我提三个问题：

　　一，中国民法典编纂出来以后，将来翻译成外文应该怎么翻?我自己想了一下，可能有两种翻译法，一种是德国的民法典名称的。另外一种是像瑞士民法典的名称一样的。这两种德文的表述有什么差别?我们有没有考虑过?其实德国民法典是在民商分立体制下，把私法的一般法加以发表，而瑞士恰恰采取的是民商合一体制，而且是全面的民商合一体制，不管基于什么样的原因。因此他的民法典实际上是把私法的普通法和作为私法的一般商法融为一体。

　　中国的民法典是往哪个方向走的?我个人认为，毫无疑问，我们下来是想向瑞士民法典方向发展，但是我们民法典编纂指导工作的思想恰恰是按照民商分立体制下民法的思想指导。用一个狭义的民法指导思想编纂一个广义的思想，这个就是我们想提出来的第一个问题。

　　基于现在民法学界的通俗观点，尽管我个人未赞成，但是是主流的。中国所奉行的民商合一体制是什么样的?民商合一已经成为了口头禅，我们所谓的民商合一其实是统一的，表面上看完成了思想上的一体化。但实际上，在民法和商法两种体制之间采取的一种折中的道路。我们的民商合一不同于瑞士、德国，也不同于香港、澳门。我们实际上是把商法主体制度当中的一部分和商事行为当中的一部分拿出来放在民法里，特别的问题我们依然通过公司法、票据法、破产法等等单行法等等，因此实际上还是民商合一。这是折中的民商合一，现在采取了一定程度上的民商合一。接下来的工作提出六点建议，第一个建议，一定要在合同编或者总则当中明确契约自由原则。因为对于商法来讲，它在商事交易方面特别强调契约的自由，按照这种旗鱼自由原则的要求，我们必须增加一种有名合同的规定，这种有名合同叫和解。如果没有和解契约的规定，我们现在的民事诉讼法、仲裁法乃至于民间的调解所达成最终和解的实体法的根据是没有根据的。和解才是贯彻私人制最终解决的路径。

　　第二个建议，我们现行合同法里关于归置有很大的争议，也不充分。将来在合同编当中，既要考虑到对于消费者保护，也要考虑到商人对于格式条款的需要。为什么?格式条款对于商法来讲，具有使得交易条件合理化的功能，具有风险限制的功能，具有失遗补缺的功能，同时也可以具有改变任意法的功能。

　　我们一定要区分商人和商人之间的格式条款以及商人和消费者之间的格式条款，他们在订入合同的问题上应该是不同的归置手法。

　　第三个建议，我们应该在合同编里边增加规定，有关营业方面的契约。因为大家知道，商法的核心内容无非就是商事组织和商事交易，所有的商事组织核心是什么?商事营业。昨天晚上的报告会大家都提到，到底什么叫营业?德国里面营业的意思有两个表达意思，但是为什么我们国家理解的营业和国外的不一样?我们所说的增加营业的规定就是要增加跟business有关的，比如说营业的转让、租赁经营、委托经营，实践当中有大量挂靠现象，为什么解决不好?没有重视营业的问题。这就会导致我们将来在买卖合同当中，绝不能像现在的合同法只规定或者只以动产、不动产的买卖为核心，而应该区分层次、物的买卖、权利的买卖、营业的买卖以及其他个体的买卖(如数据买卖、客户资料的买卖等)。在租赁和委托当中也应该考虑和营业有关的契约，营业的概念会为将来商法通则、商事通则的规定，或者为其他商事的单行规定提供一个非常重要的概念基础，同时营业这个概念也是和经理人经理权取得的上市紧密相关的。从这个方面来说，我反对就中国民法当中在采取民商合一的时候简单化的把经理权和代办权归到债权分布部分，这是不对的。经理权是一种特殊的代理，作为商法主体当中的内容，经理人也是非独立的商事辅助人，既然经理权、代办权是属于特殊的代理权，应该在民法总则代理部分特别的加以规定，这样才能够有效地解决民法在融合商法时的体系安排。

　　第四个建议，我们过去的合同法里很大程度上是重视物力，就是所有权的变动，不太重视资金的流动。大家都知道，对于绝大多数的民事契约来讲都是有偿。而对于商事契约讲，更加强调有偿。因此，在今天整个货币之债，在整个民商事的交易当中占据了半壁江山，然而他们在合同法里的地位却非常的可怜。而且有关支付结算方面和银行契约有关规定，大量都是由中国银行在规定，我们应该像当初搞合同法一样，把支付结算的问题以及和银行业务有关的契约在合同里加以规定。因为这里面涉及到很多商界的习惯，我们的最高法院关于民间借贷的司法解释当中，涉及到自然人之间借款的时候，如果通过转账的方式来支付，到底什么时候算是支付了?规则本身就是要解释，我觉得甚至可能还有一点问题。

　　第五，我们应该在合同编里增加有关合伙契约的规定。这里面包含两层意思，一方面我们要坚持中国的民法通则原来在主体制度当中规定的个人合伙，因为合伙作为共同共有的一种形式，绝大多数的合伙是带有一定的主体性，可以推选自己的负责人。但是不是所有的合伙都具有主体性的面向。比如说以民合伙，比如说不具有合同章程、共同合同财产的合伙，只是内部的合伙，内部合伙纯粹是契约关系，因此不可能在其他组织里规定合伙，合伙作为行为法部分应该放在合同编里。这个合伙契约的规定，同时也是民法上的合伙和商法上的合伙企业，成立公司的契约，他们共同的理论基础，在理论上称之为组织性契约，这个方面不可忽视。

　　第六，我希望我们将来在合同编里对于秩序性的契约关系和服务类的契约，也要加以一定的重视。

　　最后，对于现有的合同法，虽然我们一致公认，中国现有的民事立法体系当中，现有的合同法已经是立的比较好的一部法，但是现行合同法里依然存在一些弊端。比如说合同法141条涉及到货交第一承运人的危险负担移转规则。货交第一承运人，这个承运人应该要包括运送承揽，但是运送承揽业务没有规定，将来都要进行完善。

　　合同法里零零星星的问题还有很多，时间关系，我就报告到这里，谢谢大家。

 

　　张文显：下面有请上海市高级人民法院课题组组长、金山区法院副院长沈秀军法官演讲。

沈秀军：未成年人监护制度司法适用情况与立法完善

　　沈秀军：尊敬的各位领导、各位嘉宾，首先要感谢中国法学会给我们基层法院一次顶尖的学习机会，同时，恳请在座的各位领导、专家和学者给予我们指导，因为我们的一些想法和思考还不够成熟。监护制度是未成年人法律保护的基础性制度，去年我们根据上海高院的调研课题安排，依托上海法院未成年人监护案件审理情况，形成上海法院未成年人监护制度调研报告，下面我就围绕完善未成年人监护制度这个主题向大家作三个方面的简要发言。

　　一，成人监护案件的主要特点。

　　近五年来，上海法院审理涉及未成年人监护权的特征。

　　一部分父母主观上缺乏责任心、逃避责任，甚至损害子女的利益。另一方面，父母客观上缺乏监护能力，比如死亡、犯病等等。二是隔代监护现象占比高。起诉人与被监护人是祖孙关系的接近六成以上，此类监护人往往年龄偏大，健康状况不佳。除勉强满足被监护人基本生活需求之外，没有能力就心理、文化学习等方面对监护人进行教育和监督，监护能力明显欠缺。三是基层组织指定不当引发纠纷比例高。据统计，法院依法判决撤销原指定的占比六成有余。不当情形主要包括：回避矛盾、将争夺监护权的近亲属指定为共同监护人。或者未近核实之责，将不具备监护能力的人指定为监护人或者直接根据申请人的意愿设定。

　　二，未成年人监护案件审理难点。

　　未成年人监护案件审理过程中有“四难”情况。一，监护人的监护能力难以认定。现有法律对于监护人资格侧重考虑其身体健康状况、经济条件以及被监护人在生活上的联系状况等因素，忽视了监护人的综合素质。法律的不明晰导致在具体办案中法官对监护能力的认定不一。二是是否属于民事争议难以区分。根据法律规定，申请确定、变更、撤销监护人案件属于非民事权益争议应适用特别程序。但实践中，申请人与被申请人对争议的认识不一，易与监护权纠纷这一案由相混淆。且特别程序，审限较短，一审终审，大多情况下不需要进行开庭。同样的案情，如果选择监护权纠纷这一案由起诉，则适用一般程序，当事人有举证、质证、辩论和上诉等权利。因此，对于争议与否的判断将影响案件程序的适用，可能导致不同的法律后果。三是对父母怠于履行监护职责难以有效规制。四是基层群众自治组织及单位监护难以落到实处。虽然法律规定父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会可以担任监护人，但其本身既无专项资金，又无专职人员，无法保障未成年人得到持续、稳定的监护，因此审理中很少指定此类组织担任监护人。

　　三，完善未成年人监护制度基本要点。

　　对于未成年人监护制度，我们认为应该树立儿童利益最大化的原则，目前而言应该考虑五个基本完善：一，完善亲权与监护权区分的监护模式。亲权制度和监护制度在产生、功能、主体范围、内容以及限制等方面均有本质区别，应当分别进行规定。以此确定不同主体在不同情形下未成年人承担的不同职责。二，完善监护人资格的认定标准。一方面明确监护能力的内涵和外延，规定具有监护能力必须具备哪些要件，在源头上堵住不合格的人获得监护人资格，并引入第三方机构对当事人的监护能力进行评估。另一方面，群众自治组织和单位担任监护主体已无法适应当前社会经济发展的实际，建议取消。三，完善未成年人监护案件适用程序。为全面客观地裁判，在特别程序中应该加入普通民事审判程序的部分要素，如举证、质证、辩论、法院依职权调查及征求未成年人意见、委托第三方评估机构进行评估等。四，完善监护监督制度，设立专门的未成年人监护事务管理机构和指定监护监督人，负责对未成年人监护事务进行监管，必要时代表国家行使监护权。五，完善以监护权撤销为核心的体系化联动机制。建立由本人、亲属、社区、公安、教育、民政等机构多层次的监护机制，对监护不当的情形早觉察、早报告，建立以调查核实、等级评估、行为矫正、启动诉讼、公示及监护权回转为主的监护权撤销的基本流程;当监护权被撤销后，建立紧急安置制度，防止未成年人处于无人监管境地。

　　全面保障未成年人的权益是世界各国的立法的共同趋势，需要家庭、社会、政府各方的共同努力。我国立法也正在顺应这一世界潮流，不断完善未成年人的监护制度，我们相应通过各方的努力，我国未成年人的权益将会得到全面的保障，我的发言完了，谢谢大家!

 

　　张文显：谢谢沈秀军法官，本次论坛的主题发言阶段悼词全部结束，接下来举行本届论坛闭幕式，下面我们热烈欢迎中国法学会党组书记、常务副会长、本届论坛主委会主席陈冀平同志作总结讲话。