第四单元  民法典编纂的传承与借鉴

王其江副会长主持第四单元

       王其江：本单元主题是民法典编纂的传承与借鉴，要制定一部具有中国特色、时代特征、民主精神的民法典，必然要传承我国本土法律文化的优秀资源，借鉴域外民事立法的经验和成功法律。我们进行的单元将有四位著名的法学家围绕这一主题发表演讲。

　　王其江：首先，请中国法学会董必武法学思想、中国特色社会主义法治理论研究会副会长、中国人民大学法学院马小红教授作主题演讲，她的题目是“风俗与民法：从《大清民律草案》说起”，大家欢迎。

马小红：民法典编纂与民俗习惯

　　马小红：各位领导、各位来宾，下午好!我发言的题目是民法典编纂与民俗习惯，自清末引入西方民法以来，每一次民法的修订，风俗与民法的关系都是绕不开的论题。风俗是一个国家与民族制定民法的基础，民法发于风俗，是一个国家和民族性格的展现，这是众所周知的。但同时，民法还是对风俗的超越与引领，这些民法产生的基本规律和原理，在中国也不例外。

　　虽然由于种种原因，《大清民律草案》确实存在诸多的不足。从整体来看，比如前三编对外来民法的继收过于机械讲话，大量陌生而专业的术语对民众而言过于高深，实质上对我也是如此。后两编又舍弃了各国民法普遍采用的个人主义原则，未能走出古代家族主义的约束。正因如此，《大清民律草案》在年初被搁置不用。但是，值得注意的是，《大清民律草案》的编纂者对古今中外之“通理”的坚信，对世界最普通之法则的吸收及对当时最精确之法理的运用却奠定了《大清民律草案》的现代性，为《大清民律草案》在民国民法中的复活与发展打下了基础并留下广阔的发展空间。

　　人类社会的发展与追求，古今中外有着相同或相通之处，中国古代的法律中也有与西方民法契合的内容。《大清民律草案》的编纂者相信“区判”人们“权利义务之准绳”的西方民法，在中国虽无“专书”，但却又丰富的制度和思想资源。制度方面，如《周礼》中记载的“质剂”、“市(买卖)之书契”、划一“度量衡”、嫁娶之礼、婚约、确定田土“经界”等，与民法中的契约、担保物权、婚姻、登记等制度殊途同归;而历代律中所规定的户婚、钱债、田土等事项亦可视为“中国固有民法”。更为重要是的，在思想理念上，俞廉三、刘若曾认为，古今中外以规范人们“居恒、交际、往还”(日常生活)为目的的法律，无论是称为民法还是称为礼，或者其他都有相同或相通的精神，这就是人们交往中须以“存诚去伪”为基本原则，“阜物通财”须以追求或促进人类的福祉为目的。

　　让我们从《大清民律草案》与民国民法各自的总则第一条比较中，证明被搁置了的《大清民律草案》在民国民法中的复活和演变。

　　《大清民律草案》“总则”第一条：“民事，本律所未规定者，依习惯法;无习惯法者，依条理。”1928年民国时期由中央政治会议通过的民法编纂19条原则的第一条为“民法所未规定者依习惯，无习惯或虽有习惯而法官认为不良者依法理。”在其后完成的民国民法“总则”中，这一原则被析成为两条，即第一条“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理。”第二条“民事所适应之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”清末的“条理”与民国的“法理”，虽然是有变化的，但却都是学理所高度概括的人类社会起码的共识。这种共识，虽然随着时代发展而有所损益，具有鲜明的时代性，但它是区别风俗良莠的依据，是不同时代与地域风俗的超越与引领。因此，“依条理”或“依法理”三字，字字珠玑，是处理风俗与民法关系的关键，其不仅是风俗上升为法律的标准，也是民法“移风易俗”的依据。民法是发于风俗的产物，但风俗却不能由此成为评判民法的标准，因为民法同时还是学理的结晶，天然负有维系公序良俗，改变恶俗陋习的使命。

　　就风俗与民法的关系而言，民国民法对《大清民律草案》的改进具有实质性的进步。比如《大清民律草案》规定“本律所未规定者依习惯法”，在民国民法形成和修订的过程中逐渐演变为“民法所未规定者依习惯”。从“依习惯法”到“依习惯”，反映出从清末到民国习俗约束力的逐渐减弱，也反映出“法无禁止皆可为”这一开放性的原则的为立法者率先接受。《大清民律草案》为适合当时中国民情而在“亲属”、“继承”编中保留的在古代社会中具有法律的效力的风俗习惯，到民国时立法者已然感到“与社会情形悬隔天壤，适用极感困难。”从“依习惯法”到“依习惯”，为舍弃《大清民律草案》“亲属”、“继承”编所秉持的家族主义奠定了理论基础，改变了嫡庶有别，男尊女卑等不适应社会发展的习俗。民国民法虽“奖励亲属互助”，但不忘“去其依赖性”，这对于养成国民适应社会进步的新品格具有划时代的意义。

　　从《大清民律草案》到民国民法的发展说明一个问题，只有坦然地将所接纳的外来法治沾边为自己固有的生活、思想的一部分，才能接受外来之法，另一方面继续维持其存在。

　　我们目前所面临更大的问题实质上是语言的表达问题，这就是说，我们如何用我们中国人能够听得懂的，耳熟能详的语言来制定一部民法典?翻开法学阶梯可以看到，西方古人交往的基本法律规则规定非常朴实，就叫“为人诚实、不损害他人，给予每个人他应得的部分”，这言简意干的权力与义务的阐释至今也是西方社会人与人交往的规则。在中国民法典编纂已经进入了实质阶段的今天，我们应该更加认真灼灼的是，民法典如何用中国人熟悉的语言表达来维系传统的公序良俗比如“老吾老以及人之老，幼吾幼以人之幼”、“君子爱财取之以道”，反对“以众暴寡、恃强凌弱、为富不仁”，用流传悠久广泛的中国人耳熟能详的箴言沟通人类共同的希冀。

　　愿中国古老的文明与法律智慧在民法典的编纂当中能够找到自己的用武之地，能够希望我们编纂一部具有时代特征，但同时又要超越时代的民法典，谢谢各位!

 

　　王其江：中国社会科学院法学所张生教授演讲，题目是“中国近代民法典的编纂与固有法的传承”。大家欢迎。

张生：民国民法典的编纂及其当代的启示

　　张  生：各位领导、各位师友，下午好。我报告的题目是“中国近代民法典的编纂与固有法的传承”，我讲的是八十年代的民法典编纂历程，希望这样的民法典编纂历程对当今的民法典编纂有诸多的借鉴意义。

　　我这个报告分为三个问题：一，民法典的重要性在民国时期(1928年)时就认识到，当时政府认为，一个法治国，而民法典是泱泱大国的一个文明标志，如果一个法律体系没有一个民法典，那么这个法律体系，这个政府法律的基石合法性是有问题的。所以当时在国民政府刚刚成立的时候，立法院就制定了一个用一年的时间要完成民法典一个非常急促、雄心勃勃的立法计划。从起草工作上是完成了，而且当时的立法者有一个非常清晰、理想的民法典的标准模型，他们希望制定一部中西合璧的民法典，这个中西合璧的民法典可以分为三个指标：统一、创新、守成。统一就是要统一各种规范，尽量使民法之外存在更少的解释和特别法，希望各种学说在整个民法典里边得到一个终极式的解释框架。创新就希望作为一个文化大国，它再一个新时代的立法上要超越别的国家的立法。重点说守成，如何传承本国的固有法，传承本国的固有法需要一个立法者，需要一个担当者。当时制定的要一年完成民法典的计划地所以亲自指定了五个立法起草者，这五个立法者里边大多数人是从来没有学过民法、不懂民法的人，但是这里边有两个最核心的人：史尚宽、林彬，这两个人懂民法，也就是说民国的民法是由这两个人来完成的。除了起草委员会之外还有一个很庞大的顾问委员会，国民党政府高官有非常多的人都在这个起草委员会里，但是从整个起草委员会的结构上可以看到，具有外国背景、海关知识分子、学者占起草委员会绝大多数。

　　在起草过程中，实际上起草时间只用了一年，正如胡汉民当初所制定的计划一样，只用一年的时间，又用三个月草案各编全部讨论通过。所以整个民法从讨论、起草、审议到最后公布完成仅仅用了23个月的时间，当时被认为是国民党立法体系里最好的一个法典，当时国民政府部门认为最好的法典是民法典。这部民法典总体上是成功的，这部法典在守成方面，一个理想法典三个指标里的第三个指标是不成功的。海龟比例非常高，所以更倾向于用外国法，两个最重要的制定者史尚宽和林彬认为固有法里面哪些是精华部分?他们认为固定的，从固有法里摘取出来形成条文，这个条文是史尚宽和林彬最后争议妥协的结果，史尚宽当时在起草民法的时候刚满30岁，民法典公布的时候还不满32岁。林彬是北大毕业的，具有非常丰富的实践经验，他做过基层的法官检察官和最高法院的法官，他对民法典的贡献就是传承固有法。

　　我们所看到现在台湾的民法里边所有的106个条文都是林彬和史尚宽最后争议的结果，然后他是从当时大理院民事的判例和解释萃取出来的条文，这个条文可以分成三个部分：

　　一，习惯。民法里边有37个关于习惯的条文，但是我们可以看到，所有关于习惯的条文基本上是一种一般性的规范，只是规定在具体的物权领域里边，它可以使用地方习惯，但是地方的习惯没有规定到民法典里，这样一种规定方式我们叫做抽象的转引方式，因为各地的习惯差异太大，不可能把固有法直接转换成法典的条文，这一点也是民法典立法非常成功的一个方面，习惯非常多，但是习惯非常分散，是一种地方知识。所以民法典对习惯这样的处理方式，我们认为是一种成功的方式。

　　二，后面的两个固有法的法典化，我们认为基本上是不成功的。比如说关于物权法里边，民法典842-850条规定了永佃权，永佃权是抄自于日本民法的一个小作它实际上是把中国一田二主的制度转换成了永佃权。我可以举一个例子，中国现在的土地所有权实际上也是一田二主，比如说一个人在城市里边买了房子，他的所有权属于国家，而购房者所获得的是70年永久使用权，中国的一田二主就是这个意思，耕地者拥有永久使用权，还有一个沉默的所有权者。使用权可以自由流转，沉默使用者的所有权也可以自由流转，但是中国的立法者把一田二主改造成永佃权时，实际上破坏了中国固有法内在的价值和功能。

　　三，典权，911-927条，民国物权编第八章都是典权，典权的转化也不是很成功的，用德国的用益物权改造了中国固有法。第三个主要是亲属法里，比如说关于订婚制度，这些看起来都是形式上的固有法，但是查条文会发现，所有这些内容都来自于瑞士民法，当时最先进的德国民法之后的瑞士民法被认为是有社会倾向的一种民法。这样的总结可以看到，在民国民法制定的时候，它在继受固有法的时候，主要成就在继受方面。对中国固有法真正的精神、理论化并没有完成。一个方面是因为它的时间仓促，只有一年的时间就完成了所有法典的起草。另外一个方面，我们可以看到，固有法是一个非常分散的法，非常地方化。固有法里边有风俗习惯，这只是其中的一部分，还包括礼制、地方成文的规约、国家的制定法，而制定法又是多元的，有大清律等等。

　　如何对固有法进行一次新的总结?对于我们现在的民法起草来讲，应该是一个重要的任务。因为我们在强调一个法典的民主性时，不能不对一个固有法进行一个历史的总结。必须把它学术化，就在它学术化以后，才能和我们所继受的西方民法融为一体，只有当我们拥有一个统一的民法学说体系时，我们才会获得一个中西合璧的民法典，谢谢各位。

 

　　王其江：谢谢张生教授的精彩演讲，下面有请厦门大学法学院罗马法研究所所长徐国栋教授演讲。

徐国栋：我国民法典编纂对域外经验的借鉴

　　徐国栋：非常感谢中国法学会组织这么一次学术大餐，但是美中不足就是没有提问质疑的环节，刚才我的老朋友张卫平会长讲的民法与各个部门法的关系，说民诉法与民法典的关系最好，对此我有一点质疑。一旦制定民法典以后，它的生命在于实践、使用，能不能经得起很多的判定学说。但是，民诉法里的调解倾向使民法典里很多规则没有适用的机会，最后就沦为一个巨人了。所以我们不怕抢地盘、不怕卧底的，就怕搞民诉的。外交官跟中国政府说的一句话，他说我们跟你不是兄弟，我们不要兄弟，因为兄弟无可选择，我们宁愿我们是朋友，因为朋友好则合之，不好就散之。

　　我的题目是自然人的概念实像与虚像章做一个统计，《民法通则》使用公民一语52次，自然人一语两次。7月5日的《民法总则草案》公民一语0次，自然人一语22次。从《民法通则》到7月5号的《民法总则草案》恰恰30年多几个月，这30年的历史就是公民概念的灭亡史和自然人概念的成长史。我个人认为首先要找到原因，第一个原因是学界力图把民法完全私法化。公民这个概念带了一个“公”字，就自然和公法挂上钩，所以要想把民法私法化，首先要把公法这个概念干掉，为什么?因为私法的概念跟私人的概念是等同的，民法从来都不是公私混合法，我们今天的上午的讨论已经说了这个问题，包括马教授的发言，他发现186条草案里有26条是行政法案的规定，当然还可以找到更多的规定。第二个理由是什么?全苏联民法爱用公民术语，东欧剧变后的俄罗斯爱用自然人术语。结论是苏俄改变了用语，但是后面一个叫张立教授有相反的证明。

　　第二个考虑是力图把民法国际化。公民之包括内国人，不能包括无国籍人和外国人。但是这种忽略了盖尤斯的话，民族国家的立法只能以自己的国民为对象，如果超越你的国界线制定民法，那就不是民法了。

　　我们可以说，2016年7月5日的《民法总则草案》证明，上述两种观点胜利了，但是胜的不对。原因很简单，大家对于自然人的概念用了过多的脱离实际的解读。回过头看，自然人的概念到底有什么含义?

　　首先从历史来看，最早用于表达自然人的概念是物理人，最早这么做的是1794年的《普鲁士普通邦法》的一个条文做了这样的规定，强制性的法律措施可以针对物理人实施，也可以对观念人实施。因为当时法人被理论化，看不到他的存在，只存在于我们的脑海中，是我们想象的财务，既然精神上有一个想象的财务，与之相对立的就是实实在在、有头有脚的一个人，这个人不叫物理人，实际上是物理人的存在。所以自然人的概念或者物理人的概念是被法人的概念倒逼出来的，没有什么意识形态的含义。

　　上面的一些跟进者无非就是把观念人的概念进一步的梳理化，把他变成了法人，这是最早的一些用法。第二个用法，从时间顺序来说，法国民法典第八条规定，所有的法国人都享有民事权利。这个跟德国民法典第一条规定完全相反，德国民法典第一条超越国家立法，立法权只能在我的法国国界之内行使，越界行使也没有用。

　　第三个表达是单个人，《奥地利民法典》也法人跟单个人进行，适用于法人，也适用于单个人，单个人的英语我们翻译是自然人。我个人认为单个人表达最好，最朴实、最达意，最不容易引起误解。

　　第四是自然人，查来查去最早用这个概念的是《路易斯安那民法典》第418条规定：公司是由法律创设的观念团体，由联合在共同名字下的个人构成。自然人的概念和物理人的概念如出一辙，物理人是自然增长的意思，Natural就是物理人的翻译，所以物理人和自然人是一个意思。

　　后面有一些跟进的，像《智利民法典》也是用自然人与法人的对反中使用了自然人的术语。大家在维基百科上找自然人词条，发现只有少数叫自然人。

　　第五，可见其存在之人。法人是看不见、摸不着的，存在于完全想象的，自然人是看得见、摸得着的，所以有一个法学家把它叫做“可见之其，可存在之人”，这不就是物理人格的表达嘛。而且这个说法从场外变成了一个时代的意义，1870年《阿根廷民法典》长期以来用这个表达，一直到前几年制定新的民法典之后才抵销掉。

　　第六，人类人。1984年的《秘鲁民法典》第一条就采人类人的概念，人类人自其出生开始为主体。南方市场、欧盟的存在，一种超越民主国家的公民权的跨国公民权，国际法的主体与民族国家的主体有一个中介的主体，欧盟公民。同时，他还有一个天主教的色彩，因为人跟人的概念最早产生在天主教的人中间，天主教是一个世界性的机构，但是到了民主国家就不一样。

　　结论，自然人的含义是一个实实在在存在的物理，与作为头脑想象五的法人相对，是一个被法人现象倒逼出来的概念，切忌把它与任何意识形态挂钩。包括与自然法挂钩，那挂得都不太对。

　　所以，我提倡使用公民的概念。民法本身就是公民法，它只适用于具有公民身份的这个人之间，公民与外国人之间适用另外的法，严格说叫《国际司法》，任何民事权利和公权的享有都以公民生活为前提，民法学界过度的讲国际化，就造成了一些错案。第一个错案很简单的讲，一个已经规划加拿大的前中国人居然在中国有宅基地，我们一个中国城市人想在农村有一块宅基地都是不可能的，甚至A农村的人想在B农村有一块宅基地都是不可能的，但是广州市中院接受了这个案件，这就是我们在这个方面没有设定界限。

　　谢谢大家!

 

　　王其江：谢谢徐国栋教授的演讲。下面有请中国法学会、民法学研究会、学术委员会副主任、银行法学研究会会长、中国政法大学王卫国教授演讲。

王卫国：我国民法典编纂对域外经验的借鉴

　　王卫国：各位领导、各位同仁，大家下午好!前面国栋先生就民法的人讲了一下，我就讲物了。人和物的关系在民法民判里可以类比为语言学上的主语和宾语的关系，中间的谓语就是权利。所以民法要解决的，一个是主体的地位和人，另一个就是主体享有的权利以及权利的用意。

　　权利的内容必定要有特定的指向，所以就一定要有相应的客体。主体权利的客体大部分都是财产关系上的客体，当然也有人身、人格关系上的客体。我们就财产关系这一部分来讲，我们可以把这一部分法律制度称之为是财产法。

　　十九世纪末德国民法典在财产法的理论上有两个重要的特色：一，物权和债权的严格区分，以至于大家认为民法上的财产权就是物权和债权，我们看到有很多的书在解读知识产权或者是解读股权的时候，要么是物权，要么是债权，始终说不清。二，物必有己和物权法定，由此形成了一个逻辑自卡的封闭式体系。前面的学者讲到，从清末到明初以来，我们继受的就是德国法，到目前为止，中国的民法采用的仍然是德国的模式。二十世纪以来，人类的经济和社会生活发生了巨大的变化，知识经济的兴起和信用经济的发达使人类社会告别了单一的实物经济，进入了信用经济、知识经济和实物经济“三位一体”的时代。所以，今日之财产除了有形财产以外，还有大量的无形财产，包括知识财产和信用财产(金融财产)。

　　民法的财产概念在法国民法典里面是广义财产，即无形财产和有形财产的兼容并包。德国民法奉行物必有体的原则，所以财产仅限于有形财产，也就是财产法仅限于物权法。二十世纪以来知识产权和其他有形财产大量出现，物权债权化、债权物权化等财产现象也层出不穷，原有的民法典无法包容，于是便出现了在法典的古老城堡之外，各种各样的特别法判例这些新起的高楼拔地而起的局面。所以，民法在现实生活当中的作用就日益淡化，民法规范也趋于碎片化的现象。这种现象在欧洲称作是解法典化。

　　编纂民法典的主要意义：一，整理已有的法律资源，使之条理化。以便于民众了解和财产适用，也有利于形成长期稳定的秩序预期。二，在法典化过程中注入时代精神，使之与时俱进，以引领未来的社会生活。因此，在二十世纪后期，大陆法系又出现了债法典化的运动，其中的代表之一或者一个典型的代表，就是1992年的荷兰民法典。荷兰民法典的体系设计总体上是先人后物，它的第一编就是人法，是关于自然人以及家庭关系的规律。第二编叫法人，是关于公司等商事主体的规定，也就是商法入典，当时商法的一部分，商事组织法。从第三编开始就是财产法，首先是财产法总则，然后是继承法、物权法、债法总则、合同法、运输法(荷兰是海运大国，所以有运输法的传统)、计划中的有治理成果法，就是知识产权入典，最后一编是国际司法。荷兰民法典的亮点就是第三编财产法总则，没有采用德国的民法总则，而是找了一个财产法总则，它使用的财产概念是包含的有形财产和无形财产的广义概念。实际上是回归了法国民法典广义财产的概念，而且把法律行为、诉讼时效这些制度都包括财产法总则里。同时，在这个总则里也有一些创新，企图来整合有形财产和无形财产。比如说有一个概念是财产共同体，有形财产有共有，无形财产(知识产权)也有共有。所以，它用财产共同体这个概念来涵盖物权有形和物形财产共有的关系。

　　当然，荷兰民法典在构建新兴财产法的体系方面也有一些缺憾，其中最大的缺憾是治理成果权这一编最后没有能够成功，主要是受到了当时欧盟的干扰，欧盟不断地发布指令，始终跟不上，最后出不来，所以最后就放弃了。

　　从这个意义上讲，欧洲的在民法典到目前为止还是一锅夹生饭。进入二十一世纪，人类社会进入互联网时代，新的财产形态和交易形态更加丰富，加上生态文明需求的凸显，自然资源产权和环境产权也进入了人们的视野。所以一个更加五彩缤纷的财产世界已经呈现在我们的面前，新时代的文明建设呼唤着新时代的财产法，可以毫不夸张的说，创立新兴财产法体系是二十一世纪民法典的哥德巴赫猜想，谁能够摘取这颗皇冠上的明珠?正在编纂中国民法典的中国人，有没有决心去摘取它?早在本世纪初，我国关于民法典体系的讨论中，以王家付(音)教授为代表的一批学者提出制定大财产法，将知识产权等无形财产纳入其中，但是很遗憾，当初没有被采纳，其中一个重要的原因是我们缺乏足够的理论论证。这些年来，我国的学者正在努力地研究新兴财产法的理论和体系设计。

　　其中，本人在2009年完成了国家社会科学基金的一个项目叫“现代财产法的理论建构”，后来这篇文章的缩写版在2010年发表中国社会科学第一期上，我们已经做出了探索。在我的成果里边，已经设计了一个新的财产分类体系和一个新的民法体系。我这个体系曾经跟意大利的著名法学家史起巴明(音)教授在罗马讨论过，在香港城市大学的中国民法典编纂的会议上也跟国际学者讨论过，得到了他们的肯定，史起巴明教授对我这篇文章非常感兴趣，英文版也在国际上发表了。

　　如果我们现在来导中国式的新兴财产法体系，我们的理论准备比起上个世纪五十年代荷兰人搞荷兰民法典时的民法准备要充分的多，而且我们的客观环境、客观经济发展、社会发展给我们提供的条件和支持也比当时要充分的多。

　　因此，对我们来说，这就是一个机遇，要不要选择这个机遇?这个问题今天就提到这个地方，大家来考虑。我相信，只要我们树雄心、力壮志，团结一心、共同努力，是可以搞出一部新的民法典财产法体系。这将意味着，中国民法过去是十九世纪欧洲民法典的追随者，我们将成为二十一世纪民法典的引领者。这将是中国在崛起中的法治进步和软实力提升的一个重要标志。

　　今天这个发言是抛砖引玉，如果我们这一代人做不到，我们可以留给我们的后代，谢谢大家。

 

　　王其江：谢谢王卫国教授的精彩演讲，第四单元的演讲到此结束。接下来进入第五单元，由中国法学会党组成员、副会长张苏军同志主持，大家欢迎。