论民法典(民法总则)对商行为之调整

　　——透视法观念、法技术与商行为之特殊性

　　蒋大兴

　　在社会关系全面商化的现代中国，民法典(民法总则)之制定(编纂)，无法回避商行为是否需予特别考量的问题——诸如商行为是否应当纳入，以及如何纳入其中?此为民法典(民法总则)“继续编纂”的“前置性问题”。

　　本文拟立足于商行为独立性之立场，从法观念、法技术与商行为特殊性的视角，探讨商行为之法律(民法)调整模式和空间，回答其是否应当，以及如何进入民法典(民法总则)的问题，以探寻中国社会对商事关系进行法律调整的理想模式。

　　一、民法典(民法总则)编纂之法观念：现代民法

　　民法典(民法总则)的编纂，应当在法观念上坚持“现代民法”的路径。因此，民法典(民法总则)的起草，首先不是“法律研究”的问题，而是要做“社会研究”，立法参与者要准确把握——我们生活的社会到底发生了什么变化，其中，哪些变化需要编纂民法/法律予以回应?

　　首先，现代民法在法观念上要有“整体的社会进化观”，要能回应社会高度商事化、金融化、信息化、全球化，及伦理/诚信沦丧之规制需求。要反思其给民事主体、法律行为、权利-义务体系、责任机制等带来可怎样的影响和全新冲突?要思考新技术是如何影响了交易模式、交易结构及纠纷解决方式?以及全球化如何影响了法人制度——法人的住所及国籍?在商事欺诈盛行/社会道德沦丧的当下，民法应当如何在价值目标的摄取上，有助于我们回归到“好社会”?通过民法去建设一个“更诚信”、“更宽容”、“更善良”、“更有秩序”的国家?这意味着我们要有全球的、进化的民法观——应当选择对全球化回应相对较好的国家/区域的民法典为样本——基于后发优势，制定在后的国家的民法典可能应当受到更多重视。因此，坚持发展的全球社会观，民法典(民法总则)之编纂，就不能仅仅停留在对“典型民法典”的考察之上，而应深入总结发展了的“全球民法规范”，需要考虑世界市场与民法的关系。

　　其次，要凸显“私法的宪法观”，让法典编纂成为“落实宪法”、体现“公民参与”的私法行动。诸如，法人之分类，对法人财产权之保护等，应凸显对公共财产予以特殊保护之宪法精神。再如，要凸显宪法所设计的社会主义政治结构对民事规范所产生的约束，强化对国有企业、公共投资、公共融资、公共性私法规制等“公共商事行为”之考量，解决 “公共商行为”法律供给不足、规整领域分类混乱的现象。

　　再次，还要有一定的规则弹性与张力，以更好地实现法律对复杂社会进行“弹性回应”之需求。要摒弃法律万能主义的意图——现代民法要呈现出一定的规则弹性，凸显民法总则之“总纲”定位，应坚持规范缩减/弹性调控的思维。事实上，“规范缩减”也是德国民法典在起草过程中表现出来的特点。

　　二、民法典(民法总则)编纂之法技术：商行为的法典化形式

　　按照中国商法学研究会的建议，“商事/商法入民”有若干种思路，并主张以相对独立的“商事通则”的形式解决上述问题，这样的观念还较为保守，没有看到五十年之后的商事立法问题。

　　从法典化的便利功能而言，与民法典并存的独立商法典模式是最理想的商法法典化的模式，以《民法典(下编)》方式存在的“商法典”是“独立商法典”的变形模式。如同当年德国劳动法及经济法从民法中独立出来的历史一样，如果我们不能正视商事已经相对独立的状态，仍然只是狭隘地将商法视为民法的特别法而非私法的特别法，我们就不能充分地实现商事关系的独立调整——尤其是不能在全社会建立独立的商法观念，不能在法院形成独立的商事裁判理念，维持良善的商法秩序，有效地节省法律的实施成本——这是商法非集中法典化之“融入民法”模式可能造成的最大损失。

　　表:商法法典化之选择模式及优选评价等级

　　三、民法典(民法总则)规整商行为之内容：商行为有什么特殊性

　　因商行为在类型、效力、代理等诸多方面明显不同于民事行为，若仍然坚持“排商”的民法观，将商法视为“民法”而非“私法”的特别法，我们就不能顺利实现对商事关系的有效调整，不能在全社会建立起独立的商法/商事裁判理念，不能维持良善的商法秩序、有效地节省法律实施成本。

　　传统民法规则关于商行为的规制存在两个明显问题：其一，民法未能一般性地考量商行为之安排，导致了商事疑难案件之处理缺乏一般原则，经常出现“案不能判”或者“同案不同判”的现象，直接影响到商事交易对“确定预期”的需求。其二，对于民法中已有的一些具体商行为之安排，尚存在一些明显缺陷，未能充分考虑商法/商事交易之特殊性，需予以立法修正和填补。

　　鉴于以上两大问题，“在民商合一”的前提下，民法典(民法总则)对商行为的法律规整可采取两种方式进行：其一，设计一般条款进行规整，形成商行为规制的“根本法”——概括规定;其二，针对商行为之具体内容，设计特别条款予以规整，使民法典(民法总则)在具体内容上，能充分考虑商行为之特殊性。这主要体现在商行为的类型规制、法律效力、商事保证、利率及违约金、诉讼时效等方面。

　　四、结 论

　　现今关于民法典(民法总则)的诸多讨论，都未能充分关注商行为如何统一调整的问题。世界各国较有影响的民法典多为适应19-20世纪时期传统简单社会统一或发展需求的产物。我们在讨论民法典编纂时，首先应穿越历史、突破传统民法，从宏观上考虑，民法典如何整体性、有效率地回应社会的根本变化?现代民法在法观念上要有“整体的社会进化观”、“私法的宪法观”以及呈现出一定的规则弹性与张力。

　　就法技术而言，民法典(民法总则)编纂还须“主动”处理好民法与商法的关系——在法典化技术模式上，编纂与民法典并存的独立商法典是“商法法典化”的最优模式。编纂以《民法典(下编)：商法通则与特别商法》方式存在的“变形商法典”，是在“商法进入民法”的前提下，迫不得已的“次优模式”。若上述两种模式皆不可得，制定独立的商法通则才是“相对/可替代的最优模式”。此种判断是因为商行为在类型、效力、代理、担保、义务与责任(利率、违约金等)、时效等方面都有明显不同于民事行为的特殊性。如果我们不正视商事已经有效地实现“事实独立”，仍然坚持“排商”的民法观，或者，忽视私法的二元结构——仍将商法视为“民法的特别法”而非“私法的特别法”，我们就不能完成对商事关系的有效调整。尤其是，不能在全社会建立独立的商法观念，形成独立的商事裁判理念，维持良善的商法秩序，有效地节省法律的实施成本——这是商法非集中地法典化、以各种形式零散地“融入民法”可能带来的最大伤害。

　　传统民法以及有关民法总则的专家建议稿未能整体性地考量商事关系及商行为的私法调整和规制功能，忽略商法所存在的诸多特殊性，不能适应商事交易优化调整的需求，不能充分保护商事交易的安全性与交易效率，因此，应当在揭示商法特殊性的基础上——予以整体调整或重新设计。